Artigo 93 inciso ix DA Constituição Federal

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• Publicação oficial, no caso da Constituição Federal:
  • Diário Oficial da União

Em razão das reiteradas jurisprudências emanadas do Supremo Tribunal Federal no que tange à relativização do artigo 93, IX da Constituição, entendimento firmado pela sistemática da repercussão geral (tema 339) e das Cortes Superiores, quanto a admissão do uso da técnica de fundamentação per relationem, pretende-se, por intermédio da pesquisa teórica e consulta de jurisprudência no portal eletrônico das Cortes Superiores, com base no princípio da motivação das decisões judicias, após análise e apresentação de conceitos e justificativas, incitar a reflexão dos operadores do Direito em relação à matéria tão cara e inerente à Jurisdição e prestação jurisdicional.      

Princípio da motivação das decisões judiciais

A propósito: 

"CONSTITUIÇÃO FEDERAL/1988:
Artigo 5º (...) [1];
Artigo 60 (...); §4º Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir: (...); IV - os direitos e garantias individuais.
Artigo 93 [2].
CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL (Lei nº 13.105 / 2015):
Artigo 11. Todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade. Destacado.
Artigo 489. São elementos essenciais da sentença [3]:"

Em análise aos supracitados dispositivos, com base na doutrina de Fredie Didier Jr. [4], pode-se dizer que: "a garantia da motivação das decisões judiciais possui natureza de direito fundamental do jurisdicionado", tendo função endoprocessual, na medida em que permite à parte avaliar se houve "análise apurada da causa" pelo magistrado e fornece subsídios aos juízes de hierarquia superior, para reforma ou manutenção da decisão, além da função extraprocessual, que permite o controle da decisão pela via difusa da democracia participativa.

Para Daniel Amorim Assumpção Neves [5], é "obrigatória aos julgadores a tarefa de exteriorização das razões de seu decidir, com a demonstração concreta do raciocínio fático e jurídico que desenvolveu para chegar às conclusões contidas na decisão".

À vista dos textos legais e das doutrinas supracitadas, pode-se destacar que o legislador fez questão de especificar no §1º, do artigo 489 do CPC/15, as hipóteses nas quais a decisão não se considera fundamentada, sendo que referido rol é tido como exemplificativo, nos termos do enunciado nº 303 do Fórum Permanente de Processualistas Civis (FPPC).

Portanto, compreende-se, que referido princípio, como garantia fundamental, elenca obrigação de fundamentação de todas as decisões, como requisito essencial da prestação jurisdicional e da segurança jurídica, atribuindo sanção de nulidade.    

Fundamentação per relationem
Partindo-se do conceito obtido na página de vocábulo jurídico do STF [6], pode-se definir, "per relationem" como: "a técnica de fundamentação por meio da qual se faz remição às alegações de uma das partes, a precedente ou a decisão anterior nos autos do mesmo processo".

Neste sentido, aponta-se recentes e antigas jurisprudências cuja a admissibilidade da fundamentação per relationem restou convalidada na esfera cível e criminal: ARE-AgR nº 1.346.046 SC [7]; ARE-AgR nº 757.522 MS [8]; HC-AgR nº 213.388 — RS [9].

No Superior Tribunal de Justiça o entendimento não é diferente, havendo divergência entre as turmas, constatando-se a necessidade de novos acréscimos e/ou fundamentação própria (AgInt no REsp nº 1.983.393/SP [10]; AgRg nos EDcl no AREsp 1.800.259/MS [11], dentre outros) e apenas com ênfase aos termos da decisão anterior, como razão de decidir (AgRg no HC 744.823/RS[12] e EDcl no AgRg no AREsp 1.682.426/RS [13]).

Há, no âmbito da 5ª Turma do STJ, recentíssima jurisprudência reconhecendo que a legitimidade da técnica de fundamentação per relationem, não exime o magistrado do dever de fundamentação, mediante exposição clara e lógica das razões de decidir (AgRg no HC nº 740.707/SP [14]), ponto de convergência com este trabalho.

Relativização do artigo 93, IX da Constituição
No âmbito do Tribunal Pleno do STF, após reconhecida a repercussão geral no AI nº 791.292 — QO-RG/PE [15], tema 339, foi constituída a tese de que: "O artigo 93, IX, da Constituição Federal exige que o acórdão ou decisão sejam fundamentados, ainda que sucintamente, sem determinar, contudo, o exame pormenorizado de cada uma das alegações ou provas" [16]. Destaca-se que, referido precedente não observou o artigo 60, §4º da C.F e já possui mais de uma década.    

No mesmo sentido: (ARE 1.382.799 AgR/RO [17] e ARE 1.383.466/DF [18]).

Análise e justificativa
Na sequência das citações dos conceitos e indicações das jurisprudências e precedentes, que serviram de fonte para o estudo e a construção do presente material, a servir de ponto de apoio à reflexão dos operadores do Direito, antes de se adentrar à análise, debate, justificativa e conclusão, é importante definir o termo "princípio", o que se faz com base em premissa extraída de ensinamento adotado pelo Professor PAULO DE BARROS CARVALHO:

O vocábulo "princípio" porta, em si, uma infinidade de acepções, que podem variar segundo os valores da sociedade num dado intervalo da sua história. No direito, ele nada mais é do que uma linguagem que traduz para a mundo jurídico prescritivo, não o real, mas um ponto de vista sobre o real, caracterizado segundo os padrões de valores daquele que o interpreta [19].

O autor leva em conta o conjunto ou subconjunto no qual o princípio é tomado, enunciando que "tudo que não estiver juridicamente proibido, estará juridicamente permitido" (aplicável ao direito privado) e "tudo que não estiver juridicamente permitido, estará juridicamente proibido [20]" (válido para o campo do direito público).

Conclui estabelecendo que "princípios" são "normas jurídicas" carregadas de forte conotação axiológica, que "aparecem como linhas diretivas que iluminam a compreensão de setores normativos, imprimindo-lhes caráter de unidade relativa e servindo de fator de agregação num dado feixe de normas" [21].

O cerne da problemática em estudo pode ser considerado como a discricionariedade implementada, à revelia do princípio da motivação das decisões judiciais, sem observância ao artigo 60, §4º da C.F, tanto pela relativização do artigo 93, IX da C.F, quanto pela permissão da técnica de fundamentação per relationem, após a consolidação de reiterados julgados e reconhecimento de repercussão geral.

Atento às constantes mudanças sociais e à necessidade de se compreender o sentido da decisão, dentro do escopo da discricionariedade, o professor Guilherme Pupe [22], ainda em sede de introdução, construiu definição interessante, abaixo reportada:

A decisão é, sim — ou deveria ser —, o direito reconstruído a partir de sua história institucional no contexto da comunidade discursiva de um tempo e espaço. Verdadeiramente o oposto de uma avaliação subjetiva do magistrado, a trazer como perigoso efeito colateral uma abertura no sistema capaz de nele introduzir, sob signos presentes no discurso jurídico, fundamentos pessoais incontroláveis a desrealizar, degenerar o direito; torna-lo alopoiético.

Adotando-se as premissas intelectuais citada no que tange ao princípio da motivação, da decisão e avaliação subjetiva, consubstanciada pela discricionariedade concedida pelas reiteradas jurisprudências e precedentes, insta incitar o operador do Direito a buscar a sofisticação ou extirpação do entendimento firmado perante as Cortes Superiores.

Considerações finais
Por fim, reforça a importância da observância ao princípio constitucional da motivação da decisão judicial, a fim de se eliminar do arbítrio ou discricionariedade do Juízo, a eleição e definição de quais casos irá fundamentar e quais se omitirá.

Este é, justamente, o escopo implementado pelo Código de Processo Civil/2015, que reflete, em grande parte as premissas estabelecidas na Constituição, em descompasso aos posicionamentos das Cortes Superiores, cuja adequação é necessária à efetividade da prestação jurisdicional e segurança jurídica.

Sendo assim, com base nas premissas estabelecidas, conclui-se que o princípio constitucional da motivação/fundamentação das decisões judiciais é norma jurídica e vincula o entendimento e aplicação das demais normas que com ele se conectam, não havendo espaço para a discricionariedade dos juízos/cortes superiores, no que tange à aplicação do tema 339 ou da técnica per relationem.

Referências
BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil, 1988. Disponível em:< http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm>. Acesso em: 05 Jul. 2022.

BRASIL. Lei nº 13.105, 2015

Superior Tribunal de Justiça. AgRg nos EDcl no AREsp 1.800.259/MS, ministra Laurita Vaz. Disponível em: https://processo.stj.jus.br/processo/pesquisa/?src=1.1.3&aplicacao=processos. ea&tipoPesquisa=tipoPesquisaGenerica&num_registro=202003258742. Acesso em 05.07.2022.

Superior Tribunal de Justiça.

Superior Tribunal de Justiça. EDcl no AgRg no AREsp 1.682.426/RS, ministro Rogerio Schietti Cruz. Disponível em: https://processo.stj.jus.br/processo/pesquisa/?src=1.1.3&aplicacao =processos.ea&tipoPesquisa=tipoPesquisaGenerica&num_registro=202000691100. Acesso em 05.07.2022.

Superior Tribunal de Justiça. AgRg no HC nº 740.707/SP, ministro Reynaldo Soares da Fonseca. Disponível em: https://processo.stj.jus.br/processo/pesquisa/?src=1.1.3&aplicacao=processos .ea&tipoPesquisa=tipoPesquisaGenerica&num_registro=202201357392. Acesso em 05.07.2022.

Supremo Tribunal Federal. AI nº 791.292 – QO-RG/PE, ministro Gilmar Mendes. Disponível em: https://portal.stf.jus.br/processos/detalhe.asp?incidente=3849248. Acesso em 05.07.2022.

Supremo Tribunal Federal. ARE 1.382.799 AgR/RO, Min. Luiz Fux. Disponível em: https://portal.stf.jus.br/processos/detalhe.asp?incidente=6402040. Acesso em 05.07.2022.

Supremo Tribunal Federal. ARE 1.383.466/DF, ministro Luiz Fux. Disponível em: https://portal.stf.jus.br/processos/detalhe.asp?incidente=6404404. Acesso em 05.07.2022.

CARVALHO, Paulo de Barros. Direito tributário, linguagem e método. 3ª ed. São Paulo: Noeses, 2009.

NÓBREGA, Guilherme Pupe da. JURISDI(SCRI)ÇÃO. A discricionariedade judicial como estratégia e sua (in)validade perante o Direito. 292 f. Tese (Doutorado em Direito Constitucional), IDP, Brasília, 2021, p, 10, disponível em: https://repositorio.idp.edu.br//handle/123456789/3672.

[1] "LIV - ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal;

LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;"

[2] "Lei complementar, de iniciativa do Supremo Tribunal Federal, disporá sobre o Estatuto da Magistratura, observados os seguintes princípios: (...);

IX todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservação do direito à intimidade do interessado no sigilo não prejudique o interesse público à informação. Destacado".

[3] "I - o relatório, que conterá os nomes das partes, a identificação do caso, com a suma do pedido e da contestação, e o registro das principais ocorrências havidas no andamento do processo;

II - os fundamentos, em que o juiz analisará as questões de fato e de direito (...). Destacado. (...);

§1º Não se considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela interlocutória, sentença ou acórdão, que:

I - se limitar à indicação, à reprodução ou à paráfrase de ato normativo, sem explicar sua relação com a causa ou a questão decidida;

II - empregar conceitos jurídicos indeterminados, sem explicar o motivo concreto de sua incidência no caso;

III - invocar motivos que se prestariam a justificar qualquer outra decisão;

IV - não enfrentar todos os argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo julgador;

V - se limitar a invocar precedente ou enunciado de súmula, sem identificar seus fundamentos determinantes nem demonstrar que o caso sob julgamento se ajusta àqueles fundamentos;

VI - deixar de seguir enunciado de súmula, jurisprudência ou precedente invocado pela parte, sem demonstrar a existência de distinção no caso em julgamento ou a superação do entendimento. Destacado".

[4] Curso de direito processual civil: teoria da prova, direito probatório, decisão, precedente, coisa julgada, processo estrutural e tutela provisória/ Paula Sarno Braga e Rafael Alexandria de Oliveira— 16ª Ed. Salvador: Ed. Juspodivm, 2021, p.405.

[5] Novo Código de Processo Civil Comentado, Salvador: Ed. Juspodivm, 2016, p.29.

[7] 2ª Turma, relator ministro Nunes Marques, 13.06.2022.

[8] 2ª Turma, relator Celso de Mello, 28.10.2013.

[9] 1ª Turma, relator ministro Alexandre de Moraes, 27.04.2022.

[10] 1ª Turma, relatora ministra Regina Helena, 20.06.2022.

[11] 6ª Turma, relatora ministra Laurita Vaz, 24.05.2022.

[12] 6ª Turma, relator ministro Rogerio Schietti Cruz, 14.06.2022.

[13] 6ª Turma, relator ministro Rogerio Schietti Cruz, 25.05.2022.

[14] Relator ministro Reynaldo Soares da Fonseca, 07.06.2022.

[15] Relator ministro Gilmar Mendes, 23.06.2010.

[16] Redação da tese aprovada nos termos do item 2 da Ata da 12ª Sessão Administrativa do STF, realizada em 09/12/2015.

[17] Tribunal Pleno, relator ministro Luiz Fux, 21.06.2022.

[18] Tribunal Pleno, relator Luiz Fux, 27.06.2022.

[19] Direito tributário, linguagem e método. 3ª ed. São Paulo: Noeses, 2009.

[20] Ibidem, p. 254.

[21] Ibidem, p. 262.

[22] NÓBREGA, Guilherme Pupe da. JURISDI(SCRI)ÇÃO. A discricionariedade judicial como estratégia e sua (in)validade perante o Direito. 292 f. Tese (Doutorado em Direito Constitucional), IDP, Brasília, 2021, p, 10, disponível em:https://repositorio.idp.edu.br//handle/123456789/3672.

Bruno Galeano Mourão é advogado, pós-graduado em Direito Tributário pelo Instituto Brasileiro de Estudos Tributários (Ibet) , especializando em LLM Processos e Recursos nos Tribunais Superiores pelo Instituto Brasileiro de Ensino, Desenvolvimento e Pesquisa (IDP), defensor dativo do Conselho Pleno da OAB-DF e membro da Comissão de Advocacia nos Tribunais Superiores da OAB-DF.