O que pode ser considerado para a aplicação das punições segundo o artigo 7 da lei brasileira anticorrupção?

A Lei nº 12.846/2013, denominada Lei Anticorrupção empresarial (ou Lei da Empresa limpa) tem abrangência nacional. É o que decorre da leitura dos arts. 1º, 8º e 19. Trata-se de norma federal que deve ser aplicada pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios brasileiros. A Lei Anticorrupção foi regulamentada por meio do Decreto nº 8.420/2015.

A responsabilidade administrativa (e civil) de que trata a Lei é objetiva. Esse o teor do art. 2º da Lei Anticorrupção: As pessoas jurídicas serão responsabilizadas objetivamente, nos âmbitos administrativo e civil, pelos atos lesivos previstos nesta Lei praticados em seu interesse ou benefício, exclusivo ou não.

Conforme a dicção normativa não é imprescindível ao órgão de persecução produzir prova do elemento subjetivo (dolo ou culpa), que no concernente às organizações empresariais é questão controvertida e suscita intermináveis debates na doutrina e jurisprudência.

A norma anticorrupção é dirigida às pessoas jurídicas (sociedades empresárias, entidades e organizações que menciona). A conduta das pessoas físicas (sócio, gerente, dirigente, representante legal, empregado, colaborador direto ou indireto etc.) continua passível de ser punida juntamente com a pessoa jurídica.

É possível a responsabilização da pessoa jurídica mesmo que as pessoas físicas não figurem nos procedimentos de persecução instaurados. Pode haver, em tese, a imputação de responsabilidade à pessoa jurídica independentemente da individualização da conduta da pessoa natural.

A Lei Anticorrupção se aplica apenas nas relações entre a pessoa jurídica e agentes públicos (nacionais e estrangeiros). Portanto, no Brasil, suas sanções não alcançam os casos de corrupção privada.

As pessoas físicas que atuam em nome e no interesse do ente coletivo ou empresarial, praticando voluntariamente atos de corrupção ou fraudes contra o patrimônio da administração pública (federal, estadual, distrital ou municipal), poderão ser punidas em outras searas próprias, tais como a Lei de Improbidade Administrativa (Lei nº 8.429/1992) e Lei de Licitações (Lei nº 8.666/1993), sujeitando-se também a ação criminal correspondente. Esse entendimento decorre da análise em conjunto dos artigos 1º, 3º e 30 da Lei Anticorrupção:

Art. 1º. Esta Lei dispõe sobre a responsabilização objetiva administrativa e civil de pessoas jurídicas pela prática de atos contra a administração pública, nacional ou estrangeira.

Art. 3º. A responsabilização da pessoa jurídica não exclui a responsabilidade individual de seus dirigentes ou administradores ou de qualquer pessoa natural, autora, coautora ou partícipe do ato ilícito.

§ 1º. A pessoa jurídica será responsabilizada independentemente da responsabilização individual das pessoas naturais referidas no caput.

§ 2º. Os dirigentes ou administradores somente serão responsabilizados por atos ilícitos na medida da sua culpabilidade.

Art. 30. A aplicação das sanções previstas nesta Lei não afeta os processos de responsabilização e aplicação de penalidades decorrentes de:

I – ato de improbidade administrativa nos termos da Lei nº 8.429, de 2 de junho de 1992 ; e

II – atos ilícitos alcançados pela Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, ou outras normas de licitações e contratos da administração pública, inclusive no tocante ao Regime Diferenciado de Contratações Públicas – RDC instituído pela Lei nº 12.462, de 4 de agosto de 2011.

Assim, como instrumento de tutela da administração pública, a Lei Anticorrupção prevê medidas de prevenção, sanções econômicas, medidas restritivas de direitos e medidas reparatórias para a integral recomposição dos danos causados ao patrimônio público.

É preciso destacar que em sua gênese metodológica a norma anticorrupção, na intenção de seu legislador, preferiu catalogar como fato subjacente que causa dano moral ou patrimonial à administração pública, atos de corrupção e fraudes praticadas em detrimento das regras de licitação e não meramente uma infração de dever (não atuar com a devida diligência nos negócios pactuados com o poder público), como por exemplo, deixar a sociedade empresarial ou a pessoa jurídica de implantar medidas de boa governança corporativa e compliance (integridade) – evidenciando a presença de déficit organizacional – causa necessária do cometimento dos atos corruptos ou fraudulentos de que trata a Lei.

A inobservância pela pessoa jurídica dos deveres de vigilância, supervisão e controle sobre sua atividade e a atuação dos seus representantes legais, empregados e terceiros, pode revelar um defeito organizacional no cumprimento das políticas de integridade e prevenção dos riscos de corrupção e fraude, suficiente para justificar a responsabilidade empresarial, embora não expressamente previsto na Lei Anticorrupção como possível causa de imputação de culpa objetiva.

Essa uma opção em Direito comparado e expressamente prevista na UK Bribery Act, que além de atos de corrupção típicos, também pune a organização ou sociedade empresária quando falhar na prevenção do suborno, portanto, a pessoa jurídica poderá ser sancionada por não diligenciar adequadamente, deixando de implementar instrumentos de Compliance e controles internos capazes de evitar ou mitigar os riscos de cometimento da corrupção (Respondendo à Lei Anticorrupção do Reino Unido de 2010, PWC – PricewaterhouseCoopers Auditores Independentes, Nov.2011).

A última hipótese (infração de dever: organizar-se sem a devida diligência) seria uma opção plausível para justificar a imputação de responsabilidade à pessoa jurídica e talvez mais adequada à vocação também preventiva da Lei em análise, consagrada pela indicação, ainda que implícita, de que as empresas e toda sorte de pessoas jurídicas submetidas à norma, devem implantar programas de integridade caso queiram se beneficiar do benefício da redução de reprimendas ou propor acordo de leniência, conforme autorizam o art. 7º, inciso VIII, da Lei Anticorrupção c/c art. 18, inciso V, e art. 37, inciso IV, do Decreto Federal nº 8.420/2015:

Lei Anticorrupção: art. 7º. Serão levados em consideração na aplicação das sanções: VIII – a existência de mecanismos e procedimentos internos de integridade, auditoria e incentivo à denúncia de irregularidades e a aplicação efetiva de códigos de ética e de conduta no âmbito da pessoa jurídica.

Decreto Federal nº 8.420/2015: Art. 18. Do resultado da soma dos fatores do art. 17 serão subtraídos os valores correspondentes aos seguintes percentuais do faturamento bruto da pessoa jurídica do último exercício anterior ao da instauração do PAR, excluídos os tributos: V – um por cento a quatro por cento para comprovação de a pessoa jurídica possuir e aplicar um programa de integridade, conforme os parâmetros estabelecidos no Capítulo IV.

Decreto Federal nº 8.420/2015: Art. 37. O acordo de leniência conterá, entre outras disposições, cláusulas que versem sobre: […] IV – a adoção, aplicação ou aperfeiçoamento de programa de integridade, conforme os parâmetros estabelecidos no Capítulo IV.

Como se observa, a implementação de um Programa de Integridade é inerente ao regime de tutela da administração pública instituído pela Lei Anticorrupção, cujos parâmetros estão estabelecidos no artigo 42 do Decreto n° 8.420/2015.

Merece especial realce a necessidade de implementação de um sistema para a prevenção e mitigação dos riscos de integridade e/ou riscos de corrupção e fraude, com atenção para as atividades de controle e imprescindível documentação dos seguintes componentes: identificação dos eventos de riscos; avaliação dos riscos; resposta aos riscos; atividades de controle; informação e comunicação; código de conduta; monitoramento e aperfeiçoamento.

Pela leitura da Lei Anticorrupção e seu Decreto regulamentador é possível inferir que o regime de responsabilidade da pessoa jurídica está fundamentado na presença dos seguintes elementos:

a) autorregulação regulada (por meio de normas de hard law e normas de soft law);

b) sistema interno de integridade (governança corporativa, gestão de riscos e Compliance);

c) cultura organizacional de fidelidade às leis, normas, etc. 

Um outro elemento indissociável do regime de responsabilização da Lei Anticorrupção brasileira é a existência de graves e importantes medidas de enforcement: órgãos de persecução e autoridades reguladoras possuem poder de coerção e persuasão para promover o cumprimento da Lei, aplicando penas pecuniárias (multas), restringindo direitos e executando medidas de constrição patrimonial expressamente previstas, para além de implementar instrumentos de fiscalização da atividade regulada.

São atos tipicamente de corrupção ativa aqueles previstos no art. 5º, inciso I, da Lei 12.846/2013, assim descritos: prometer, oferecer ou dar, direta ou indiretamente, vantagem indevida a agente público, ou a terceira pessoa a ele relacionada.

As condutas proibidas não oferecem maior dificuldade de entendimento. Trata-se de pagamento (por meio de dinheiro ou qualquer coisa de valor econômico), doação ou simplesmente o oferecimento de vantagem indevida a agente público, e não importa se este, ou terceira pessoa a ele relacionado, tenha efetivamente aceitado a vantagem indevida oferecida, ou que o objetivo pretendido pela pessoa jurídica tenha se concretizado.

A corrupção pode decorrer de conflito de interesses e dar-se por abuso, excesso ou desvio de poder da alta administração, funcionários, fornecedores e prestadores de serviços da empresa ou outra entidade personificada ou não.

A corrupção pode concretizar-se também por meio de suborno, assim considerado: propinas, pagamentos de facilitação, pagamento de viagens, doações políticas ou beneficentes, patrocínios variados (cursos, palestras, seminários, eventos promocionais), etc.

A norma técnica de referência ABNT NBR ISO 37001:2017 – Sistemas de Gestão Antissuborno (Norma Brasileira ABNT ISO 37001, Anexo A, item A.2.2.1, Jul 2017, p. 25, ISBN 978-85-07-06833-4), ao tratar do denominado pagamento de facilitação, pontua:

• pagamento de facilitação é a expressão às vezes atribuída a um pagamento ilegal ou não oficial, realizado em troca de serviços que o pagador teria legalmente direito de receber sem a realização deste pagamento;
• é normalmente um pagamento de pequeno valor, realizado a um agente público ou pessoa com função de aprovação, a fim de assegurar ou acelerar a realização de uma ação de rotina ou necessária, como a emissão de visto, permissão de trabalho, desembaraço de mercadorias ou instalação de telefone;
• apesar de os pagamentos de facilitação serem, frequentemente, considerados diferentes em sua natureza de, por exemplo, pagamento de suborno para obtenção de negócios, eles são considerados ilegais na maioria dos lugares e são tratados como propina para fins deste Documento, e, portanto, convém que sejam proibidos pelo sistema de gestão antissuborno da organização.

Sobre referidos pagamentos de facilitação é relevante mencionar: a prática não é permitida em todos os ordenamentos jurídicos: o FCPA os permite sob certas condições; no regime do UK Bribery Act eles não são autorizados; a Lei Anticorrupção brasileira também não os permite.

Essas premissas conceituais estão em conformidade com a ISO 37001:2017 – Sistemas de Gestão Antissuborno (idem, p. 2) -, que assim define suborno: oferta, promessa, doação, aceitação ou solicitação de uma vantagem indevida de qualquer valor (que pode ser financeiro ou não financeiro), direta ou indiretamente, e independente de localização(ções), em violação às leis aplicáveis, como um incentivo ou recompensa para uma pessoa que está agindo ou deixando de agir em relação ao desempenho das suas obrigações.

Em nota, a própria ISO citada põe em relevo que a definição de suborno proposta é genérica e que o termo “suborno” a ser observado será aquele definido pela lei antissuborno aplicável à organização ou aquele por ela escolhido e destacado no seu sistema de gestão antissuborno.

O ato de corrupção pode derivar, ainda, de alguma espécie de conluio entre as partes interessadas para o fim de: manipulação de propostas; superfaturamento de compras e contratos de licitação para obras públicas; formação de cartel para o controle ilegítimo de preços; uso indevido de informação privilegiada; obtenção irregular de créditos ou benefícios fiscais e demais fraudes tributárias etc.

Para fins de caracterizar a corrupção, tem-se que a vantagem indevida pode ser financeira, econômica ou não. É indevida a oferta, oferecimento de vantagens ou pagamento de valores que não decorram de legítima prestação de serviço público ou atuação estatal no exercício regular de suas atividades.

Convém lembrar sempre que a corrupção ativa (assim como a corrupção passiva) é conduta criminosa e, além das sanções próprias da Lei Anticorrupção (pessoa jurídica) e Lei de Improbidade Administrativa (pessoa física), também há a possibilidade da ação penal contra a pessoa física pelos mesmos fatos.

É sempre imprescindível a prova de que o objetivo último da vantagem ofertada era a realização de um negócio ou contrato com a administração pública. Caso contrário, o fato poderá não ter relevância jurídica suficiente para caracterizar o ilícito administrativo previsto na Lei Anticorrupção.

Note-se, a vantagem indevida ou o “pagamento de facilitação” deve ser de tal modo significante que sem o seu recebimento dificilmente o agente público, ou pessoa a ele relacionado, se deixariam ser influenciados.

Simplesmente a entrega de brindes sem valor econômico considerável (caneta, agenda, calendário, uma cesta de natal etc.), não podem ser considerados para configurar ato de corrupção.

Existem outras condutas, direta ou indiretamente relacionadas aos atos de corrupção típicos, tais como: financiamento, custeio, patrocínio, ou a concessão de subvenção ou auxílio para a prática dos atos ilícitos previstos na lei anticorrupção (art. 5º, inciso II); a utilização de interposta pessoa física ou jurídica para ocultar ou dissimular os reais interesses de quem comete o ilícito ou a identidade dos beneficiários dos atos praticados (art. 5º, inciso III).

Em relação às licitações e contratos administrativos, de modo geral, a fraude contrária à regularidade do procedimento licitatório e ao seu caráter competitivo viola à livre concorrência e a possibilidade de a administração pública contratar serviços, obras, aquisição de produtos etc., pelo melhor preço e nas melhores condições. A fraude nessa modalidade pode concretizar-se de diversas formas.

A Lei Anticorrupção (assim como a Lei de Licitações), descreve didaticamente, no art. 5º, inciso IV, as condutas típicas comumente utilizadas para frustrar a concorrência pública, sem prejuízo de ser instaurada a ação penal para apurar os mesmos fatos contra a pessoa física:

• frustrar ou fraudar, mediante ajuste, combinação ou qualquer outro expediente, o caráter competitivo de procedimento licitatório público;
• impedir, perturbar ou fraudar a realização de qualquer ato de procedimento licitatório público;
• afastar ou procurar afastar licitante, por meio de fraude ou oferecimento de vantagem de qualquer tipo;
• fraudar licitação pública ou contrato dela decorrente;
• criar, de modo fraudulento ou irregular, pessoa jurídica para participar de licitação pública ou celebrar contrato administrativo;
• obter vantagem ou benefício indevido, de modo fraudulento, de modificações ou prorrogações de contratos celebrados com a administração pública, sem autorização em lei, no ato convocatório da licitação pública ou nos respectivos instrumentos contratuais; ou,
• manipular ou fraudar o equilíbrio econômico-financeiro dos contratos celebrados com a administração pública.

Além destas infrações, o art. 5º, inciso V, prevê que se considera também conduta contrária à Lei Anticorrupção: dificultar atividade de investigação ou fiscalização de órgãos, entidades ou agentes públicos, ouintervir em sua atuação, inclusive no âmbito das agências reguladoras e dos órgãos de fiscalização do sistema financeiro nacional.

O preceito, não obstante demasiadamente abrangente, evidencia, a contrario sensu, conteúdo típico de norma de infração de dever, na medida em que exige a ampla e irrestrita cooperação e colaboração da organização com os órgãos oficiais de controle e persecução administrativa, civil e penal.

Importa considerar sujeitar-se à incidência da norma de proibição, em certo sentido, a empresa ou entidade que não se organizam adequadamente, faltando com o dever de implementar um sistema de gestão de integridade e/ou Compliance Anticorrupção efetivo e eficaz, podendo fazê-lo e, com sua omissão, facilitam ou contribuem decisivamente para a prática da corrupção ou fraude.

Poderão sujeitar-se à Lei Anticorrupção, nesse mesmo contexto, as organizações que apenas se propuserem a implantar um Programa de Integridade “de papel”, assim considerado quando a alta administração da pessoa jurídica não esteja efetivamente comprometida com uma “cultura de fidelidade” às normas dos órgãos de fiscalização e agências reguladoras, faltando com o seu dever de prevenir, detectar e reagir (promovendo a imediata investigação e punição dos responsáveis), assim como deixando de remediar ou reparar os danos causados em decorrência do cometimento dos atos de corrupção e fraudes previstos na Lei Anticorrupção.

Um Programa de Integridade ou um sistema de Compliance Anticorrupção de fachada ou somente no papel (apenas protocolar) poderá, por si, revelar um ato fraudulento, no sentindo da Lei nº 12.846/2013, se foi adrede preparado para facilitar ou dissimular o real propósito da pessoa jurídica de ocultar a realização de negócios corruptos e fraudulentos.

Para finalizar, é importante ressaltar: organizações e sociedades empresárias brasileiras, inclusive seus gestores e representantes legais que mantiverem negócios, transações comerciais, financeiras e no mercado de capitais em território dos EUA, estarão sujeitos também às disposições e sanções do FCPA – Foreign Corrupt Practices Act (EUA, 1997), um dos instrumentos internacionais de combate à corrupção que influenciaram fortemente a edição da Lei Anticorrupção brasileira.

O FCPA, portanto, prevê sanções a pessoas físicas e jurídicas norte-americanas, ou mesmo empresas estrangeiras que tenham negócios ou conexões com os EUA, pela prática de atos de corrupção dentro ou fora do território americano.

Suas principais características são:

• pune a oferta e promessa de pagamentos ou vantagens ilícitas a funcionários públicos estrangeiros;
• pune a ausência de livros e registros contábeis adequados e controles internos de todo e qualquer pagamento feito por empresas (americanas ou não) listadas na bolsa de valores dos EUA;
• a corrupção privada e de funcionários públicos nacionais não é tratada pelo FCPA;
• prevê sanções cíveis e criminais (pessoas físicas e jurídicas);
• permite, sob certas circunstâncias, pagamentos de facilitação(sem qualquer intuito de corromper);
• prevê a responsabilidade penal subjetiva da pessoa jurídica – vicarial – (que, de regra, decorre da própria intenção de corromper do órgão ou pessoa física que atua em seu nome e interesse; todavia, por não apurar rigorosamente uma “conduta ou culpa própria” da pessoa jurídica, pode-se entender que, na verdade, trata-se de caso de “responsabilidade penal objetiva”);
• a responsabilidade civil é objetiva, ou seja, é suficiente a prova de que os registros são imprecisos ou os controles inadequados;
• prevê sanções que incluem ações civis contra diretores, acionistas, funcionários e agentes que cometerem atos de suborno ou corrupção;
• alcança dirigentes, empregados, terceiros, despachantes, agentes, intermediários ou, de modo, geral, partes associadas, assim consideradas aquelas que atuam em nome e no interesse da pessoa jurídica.

A Lei Anticorrupção americana é demasiada abrangente, incluindo sanções cíveis e criminais devido à ausência de controles internos e pela omissão ou inadequação de registros contábeis e financeiros de empresas listadas na bolsa de valores dos EUA.

As sanções cíveis e criminais aplicáveis as pessoas jurídicas e as pessoas físicas são independentes e autônomas. Conforme o Guia Anual de Tendências de Conformidade e Controle no âmbito do FCPA(Smith Pachter McWhorter PLC, Jan.2008), as sanções previstas no FCPA são as que seguem:

Sanção criminal no FCPA por ato de corrupção prevista no FCPA:

• Pessoas físicas:pena de prisão até cinco anos e multa de até US$ 250.000.
• Pessoas jurídicas:pena de multa de até US$ 2.000.000, ou até o dobro do valor da propina ou produto da propina; obrigação de se submeter a empresa a monitoramento de suas atividades.

Sanção criminal no FCPA por violação de livros e registros contábeis e controles internos:

• Pessoas físicas: pena de prisão por até 20 anos e multa de até US$ 5 milhões.
• Pessoas jurídicas:multa de até US$ 25 milhões.

Sanção cível no FCPA por violação de livros, registros contábeis e controles internos:

• Pessoas físicas: sanção pecuniária que varia de US$ 9.054 a US$ 181.171, aplicada proporcionalmente a gravidade da violação; restituição de todos os ganhos indevidos; proibição de atuar como diretor ou alto funcionário de empresa pública.
• Pessoas jurídicas: sanção pecuniária entre US$ 90.535 a US$ 905.353, proporcional a gravidade da violação; restituição de todos os ganhos indevidos; monitoramento das atividades empresariais.

A cautela se impõe, portanto, sempre que empresas nacionais estejam em alguma medida submetidas ao FCPA. Casos recentes divulgados pela imprensa, noticiando a prisão e condenação de empresários brasileiros pelas autoridades americanas demonstram que as medidas de enforcement catalogadas no FCPA são efetivamente aplicadas e notem, as informações divulgadas dão conta de investigação e prisão, inclusive, por fraude nos registros contábeis e financeiros apresentados aos órgãos de regulação dos EUA, notadamente quando a sociedade empresária possui ações e papéis listados na bolsa de valores.

Arnaldo Quirino de Almeida é Pós-graduado em Direito Penal Econômico e Europeu (UniCoimbra, PT); Pós-graduado em Direito e Processo Penal (UniMackenzie, SP); Pós-graduado em Direito Corporativo e Compliance (EPD, SP); Pós-graduado em Direito Processual Constitucional; Compliance e Controle de Riscos (Saint Paul, SP); Improbidade Administrativa (CEAJUD, CNJ); Lei Anticorrupção, Sociedade e Judiciário (EMAG, TRF-3); Membro convidado da Comunidade de Juristas de Língua Portuguesa – CJLP; Associado ao Instituto de Direito Penal Econômico e Europeu – IDPEE (UniCoimbra, PT); autor dos artigos: A responsabilização do Compliance Officer e a Lei Anticorrupção. São Paulo: Revista Síntese de Direito Administrativo, ano XIII, nº 148, abril 2018, ISSN 2179-1651; Programa de Integridade (Compliance Program) na Lei Anticorrupção e Culpabilidade Empresarial. São Paulo: Revista Síntese de Direito Empresarial, ano X, nº 58, set./out. 2017, ISSN 2236-5346; A imputação jurídico-penal no Direito Penal Econômico. Porto Alegre: Revista Jurídica n° 373, nov. 2008. Improbidade Administrativa e a atuação do Ministério Público. São Paulo: Revista IOB de Direito Administrativo nº 46, out. 2009; autor do livro: Direito Penal Econômico e autoria no crime tributário praticado em nome e no interesse da pessoa jurídica. Florianópolis: Conceito Editorial, 2015, 2ª ed. 

Para saber mais: ALMEIDA, Arnaldo Quirino de. Instrumentos de integridade corporativa e prevenção contra a corrupção empresarial na Lei n° 12.846/2013. São Paulo. Revista Síntese de Direito Empresarial n. 71, p. 46-99, nov/dez.2019.

ALMEIDA, Arnaldo Quirino de. Atos de corrupção e fraudes contra a administração pública na Lei Anticorrupção. Disponível em: <https://www.linkedin.com/pulse/atosde-corrupção-e-fraudes-contra-administração-na-arnaldo/>. Acesso em: 02 jan. 2020.

Quais são as sanções previstas na Lei Anticorrupção?

Quais são as punições aplicadas as pessoas jurídicas que incorrerem em atos de corrupção?

O que é preciso para que uma empresa seja punida ou responsabilizada?

Quanto à multa administrativa que pode ser aplicadas pela prática de corrupção Segundo a Lei Anticorrupção lei nº 12.846 2013?