Quais as fontes do direito como se classifica as fontes do direito?

Esse termo é amplamente utilizado pela doutrina jurídica de forma metafórica para representar a origem, o surgimento do direito.

Logo, ao analisar as fontes do direito, estamos estudando o conteúdo pelo qual o direito surge, emerge e possui assim a sua validade.

Para alguns autores, como Hans Kelsen o termo “fonte do Direito” seria algo equivalente aquilo que dá validade ao ordenamento jurídico. 

Outra concepção do termo fontes do direito costuma ainda mencionar que estas podem ser divididas em fontes formais e materiais, e é com base nessa linha de raciocínio que vamos trabalhar neste artigo.

Quais são as fontes do direito?

De modo geral, pode-se classificar e definir as fontes do direito em duas vertentes, quais sejam: fontes materiais e formais. A primeira é identificada como fonte de produção da norma jurídica, ou seja, a origem do direito, já a segunda é definida como forma de manifestação dessa ciência.

Vamos detalhar a seguir cada um desses institutos.

Fontes materiais

Como informado anteriormente, fontes materiais estão relacionadas a “como” surge o direito, ou seja, como ele se apresenta, se materializa. Dito isto, pode-se dizer que o mesmo surge como fonte de produção, em análise a fatores éticos, sociológicos, políticos, históricos, etc.

Se a luta de um grupo resulta na criação de uma lei para proteção a seus direitos, podemos afirmar que essa busca é sim fonte material do direito, que será transformada em uma das fontes formais existentes.

Fontes formais

Por outro lado, temos as fontes formais, que nada mais são do que a forma pela qual o direito se manifesta.

As mesmas podem ser divididas em fontes estatais e não estatais.

As fontes formais estatais por sua vez dividem-se em:

• legislativas:

  • lei complementar;

  • lei ordinária;

  • lei delegada;

  • medidas provisórias;

  • decretos legislativos;

  • decretos regulamentares;

  • resoluções do Senado;;

  • instruções;

  • circulares;

  • portarias e etc.

• jurisprudenciais: sentenças, súmulas e etc.

As fontes formais não estatais são classificadas em:

• direito consuetudinário: costumes;

• direito científico: doutrina;

• convenções e negócios jurídicos.

Apesar dessa classificação (em material e formal) ser amplamente utilizada pela doutrina, Miguel Reale faz uma crítica a essa divisão, afirmando que sua utilização tem sido empregada de forma equivocada. Segundo o autor, utiliza-se a expressão fontes do direito para indicar apenas processos de produção de normas jurídicas.

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O termo provém do latim fons, fontis, que implica o conceito de nascente de água. Entende-se por fonte tudo o que dá origem, o início de tudo. Fonte do Direito nada mais é do que a origem do Direito, suas raízes históricas, de onde se cria (fonte material) e como se aplica (fonte formal), ou seja, o processo de produção das normas. São fontes do direito: as leis, costumes, jurisprudência, doutrina, analogia, princípio geral do direito e equidade.

"Fontes do direito" é uma expressão utilizada no meio jurídico para se referir aos componentes utilizados no processo de composição do direito, enquanto conjunto sistematizado de normas, com um sentido e lógica próprios, disciplinador da realidade social de um estado. Em outras palavras, fontes são  as origens do direito, a matéria prima da qual nasce o direito.

São utilizadas como fontes recorrentes do direito as leis, o costume, a jurisprudência, a equidade e a doutrina.

• Leis são as normas ou o conjunto de normas jurídicas criadas através de processos próprios, estabelecidas pelas autoridades competentes;
• Costume é a regra social derivada de prática reiterada, generalizada e prolongada, o que resulta numa convicção de obrigatoriedade, de acordo com a sociedade e cultura em particular;
• Jurisprudência é o conjunto de decisões sobre interpretações de leis, feita pelos tribunais de determinada jurisdição;
• Equidade é a adaptação de regra existente sobre situação concreta que prioriza critérios de justiça e igualdade;
• Doutrina é a produção realizada por pensadores, juristas e filósofos do direito, concentrados nos mais diversos temas relacionados às ciências jurídicas;

Atualmente, é consenso que os princípios fundamentais de direito constituem também fonte do direito.

As fontes têm várias classificações possíveis: podem ser voluntárias e involuntárias, materiais ou formais; as formais, por sua vez, podem ser imediatas e mediatas.

Quanto às fontes voluntárias e involuntárias, o critério de distinção é a forma e processo como se exteriorizam essas regras. Como fontes voluntárias temos as leis, resultantes de um processo formal legislativo, intencional, que criam regras para o direito. Já a fonte involuntária é a que não traduz um processo intencional de criação do direito, ou seja, cria involuntariamente direito. Exemplo perfeito dessa modalidade é o costume.

O conceito de fonte material está relacionado ao organismo dotado de poderes para a elaboração de leis. Por exemplo, o artigo 22, I, da constituição federal estabelece que a união é a fonte de produção do direito penal, o que quer dizer que os estados e os municípios não detêm o poder de legislar sobre a matéria.

Fontes formais são aquelas pela qual o direito se manifesta. As fontes formais imediatas são aqueles fatos que, por si só, são fatos geradores do direito, como por exemplo, as normas legais. As fontes formais mediatas são os costumes, os princípios gerais do direito, a jurisprudência e a doutrina. No artigo 4º. da Lei de Introdução ao Código Civil temos que quando a lei for omissa , o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito.

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