Qual a responsabilidade do Estado sob as pessoas que estão sob sua guarda em decorrência de dever legal?

RESUMO: Este trabalho tem por objetivo discutir as possibilidades de responsabilização da administração em relação às ocorrências do sistema penitenciário brasileiro. Primeiramente será feita uma breve exposição sobre o sistema carcerário no país, bem como a impossibilidade de aplicação do princípio da less eligibility na sociedade contemporânea. Como o artigo trata da responsabilização civil do estado pelo cenário atual faz se necessária exposição sobre a evolução histórica da responsabilidade civil do estado até chegar ao ponto atual em que se aplica, em regra, a responsabilidade objetiva. Destaca-se, ainda, a diferenciação do modelo de responsabilidade caso o dano advenha de conduta omissiva.  Após, destaca-se recente decisão do STF que reconheceu que o sistema penitenciário brasileiro em um estado de coisas inconstitucional. Por fim, serão apresentados os casos em que já foi reconhecida a responsabilidade civil no sistema carcerário como em caso de morte e suicídio de detento, bem como em decorrência da superlotação carcerária, bem como os argumentos utilizados pelos STF.

Palavras Chave: Responsabilidade Civil do Estado. Administração Pública. Sistema Penitenciário. Estado de Coisas Inconstitucional. Garantias Constitucionais. Dano Moral. Superlotação. Suicídio de Detento. Morte de Detento. STF. STJ.

Sumário: 1. Introdução; 2. A Evolução histórica da responsabilidade civil do Estado; 2.1. Teoria da Irresponsabilidade; 2.2. Teoria da Responsabilidade Subjetiva; 2.3. Teoria da Responsabilidade Objetiva do Estado; 2.4. Das Causas excludentes e atenuantes do nexo causal; 3. A Responsabilidade Civil do Estado em decorrência de conduta omissiva; 3.1. Da responsabilidade incidente; 3.2. Da omissão genérica e da omissão especifica; 4. Da responsabilidade do agente; 5. O dano que enseja indenização; 6. Da impossibilidade de aplicação do princípio do less eligibility na sociedade contemporânea; 7.O sistema prisional e o estado de coisas inconstitucional; 8. A responsabilidade civil do estado no sistema carcerário; 8.1. A responsabilidade civil do estado em caso de morte de detento; 8.2. A responsabilidade civil do estado em caso de suicídio de detento; 8.3. A responsabilidade do estado diante da superlotação carcerária e a possibilidade de configuração de dano moral; 9. Conclusão; 10. Referências Bibliográficas.

1.INTRODUÇÃO

Embora a Constituição e o Ordenamento Internacional assegurem direitos à pessoa humana, a sociedade vem defendendo, cada vez mais, que esses direitos não se aplicariam aos transgressores do ordenamento. Na contramão destas terríveis ideias, contudo, o STF e o STJ vêm entendendo ser responsabilidade do Estado o bom tratamento das pessoas privadas de liberdade, que não podem ter restritos mais direitos do que o disposto na decisão condenatória.

Os entendimentos judiciais, contudo, não vem sendo suficientes para gerar a correta atuação do Estado em relação ao sistema penitenciário superlotado e infrator de direitos, sendo que essa atuação insuficiente, por vezes, é referendada por grande parte da sociedade.

As pessoas submetidas ao sistema prisional brasileiro possuem uma série de direitos – que não apenas o de liberdade – restritos. Por mais que a Lei do Talião já tenha sido abandonada pelos Estados contemporâneos, grande parte da sociedade ainda considera que deve se “retribuir” o mau causado por aquela pessoa à sociedade com um uma conduta ainda pior. Por conta disso, junto a evidente ineficácia do sistema carcerário brasileiro, o discurso de que presos “não devem ter direitos” tem sido crescente.

A dignidade da pessoa humana, por óbvio, também se aplica aqueles que tiveram a sua liberdade restrita. A pena privativa de liberdade deve privar justamente apenas a liberdade e não a maior parte dos direitos fundamentais, como vem ocorrendo.

A pessoa humana referida na Constituição Federal como possuidora de direitos intrínsecos não comporta exceções – basta ser um ser humano. O fato de uma pessoa ter cometido um ilícito penal não retira todos direitos dessa pessoa, mas “apenas” o de ir e vir. Não se confere ao Estado, portanto, uma carta em branco para desrespeitar as normas impostas. Sobre isso indaga-se as possibilidades de responsabilização do Estado sobre a crise atual do sistema carcerário.

Certo é que os efeitos dessa crise – as guerras nos presídios, agressões por parte de policiais e detentos, insalubridade, entre outras condições que levam o ser humano a viver em um estado mínimo (ou aquém do mínimo) de sobrevivência – são passiveis de responsabilização.

O ponto central deste estudo é, portanto, a responsabilidade civil do estado no sistema prisional. Para isso, inicialmente se faz um panorama histórico da responsabilidade civil estatal demonstrando a sua evolução, até chegar na aplicação da teoria da responsabilidade objetiva atualmente aplicada, bem como suas possibilidades de exclusão. Se expõe, ainda, a diferenciação da responsabilidade quando a hipótese for de conduta omissiva, passando ainda pela responsabilidade do agente e pela (im)possibilidade de denunciação da lide.

Após, se discute a inaplicabilidade de um princípio que vem ganhando força na sociedade punitivista brasileira – o princípio do less eligibiliy – e que poderia afastar a responsabilidade estatal.

Em outro momento é feita a exposição de recente decisão do STF no sentido de que o sistema prisional foi reconhecido como um estado de coisas inconstitucional, sendo isso utilizado como argumentação para algumas possibilidades de responsabilização. Por fim, são explicitadas algumas decisões sobre situações recorrentes em que foi reconhecida a responsabilidade estatal pelos danos causados.  

Desse modo, será demonstrada a necessidade de responsabilização do estado em relação aos danos ocorridos no cárcere como forma de efetivação dos direitos fundamentais da sociedade como um todo, incluindo daqueles que estão submetidos a penas privativas de liberdade.

2.A EVOLUÇÃO HISTÓRICA DA RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO

A CRFB em seu Art. 37, §6o prevê expressamente a responsabilidade civil do Estado em face a terceiros. Contudo, a adoção de um instituto de direito civil pelo direito administrativo ocorreu em várias etapas que explicitadas a seguir.

2.1. Teoria da Irresponsabilidade

A teoria da irresponsabilidade era vinculada aos Estados absolutistas. Tendo em vista que o Rei era tido como um representante de Deus na terra e que Deus não errava, surge a ideia de que o Rei também não erra, dando origem à expressão “The King Can do no Wrong”. Por essa teoria o Estado não era responsável por danos causados a terceiros.

José dos Santos Carvalho Filho, por vez, relaciona essa teoria com a dos Estados Liberais, entendendo que: 

A noção de que o Estado era o ente todo-poderoso confundida com a velha teoria da intangibilidade do soberano e que o tornava insuscetível de causar danos e ser responsável foi substituída pela do Estado de Direito, segundo a qual deveriam ser a ele atribuídos os direitos e deveres comuns às pessoas jurídicas. [1]

Modernamente as nações aceitam a responsabilidade civil do Estado, possuindo variações quanto a responsabilidade do agente.

2.2. Teoria da Responsabilidade Subjetiva

Com a Revolução Francesa e o surgimento do Estado de direito, surge a possibilidade de responsabilização estatal. Contudo, seguindo a lógica aplicada no Direito Civil, o Estado só seria responsabilizado se agisse mediante culpa.

Para que houvesse responsabilização era feita a diferenciação entre os atos de império (coercitivos porque decorrentes do poder soberano) e de gestão (mais próximos do direito privado). A responsabilização só seria possível, contudo, sobre os atos de gestão. Além disso, a sistemática civil aplicada ao direito administrativo fazia com que coubesse à vítima do ato a identificação de que se tratava de um ato de gestão, bem como a identificação do agente responsável pelo dano e a comprovação de sua culpa. Tal sistemática fazia com que na prática a ideia da irresponsabilidade fosse aplicada.

Por conta disso e dentro ainda da responsabilidade subjetiva, surge uma “segunda fase”, também na jurisprudência francesa – a ideia de culpa anônima ou culpa no serviço.  A partir desse momento a vítima passa a ter que demonstrar apenas que o serviço público não foi prestado de forma adequada, seja por má prestação, prestação tardia ou ausência do serviço. A identificação e a comprovação da culpa do agente deixam de ser de competência da vítima e passam a ser do Estado.

2.3. Teoria da Responsabilidade Objetiva do Estado

Esta teoria é adotada hoje e expressa no Art. 37, §6º que traz a seguinte previsão:

CRFB, Art. 37 § 6º - As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa. [2]

A vítima, para responsabilizar o estado, precisa comprovar que aquela conduta do estado provocou aquele dano (conduta, dano e nexo causal), afastando a discussão do elemento culpa (seja ela individual ou anônima) em relação ao Estado.

A responsabilidade objetiva está baseada na teoria do risco administrativo que entende que o Estado assume o risco inerente das atividades que presta e, por isso, ocorrendo o dano ele deve ser responsabilizado. Cabe ressaltar que essa teoria não se confunde com a teoria do risco integral pois esta não aceita excludentes do nexo de causalidade e só é aplicada em alguns casos específicos tais como danos ambientais, nucleares e de atentados terroristas contra aeronaves.

Por fim, é importante salientar uma última teoria que vem sendo utilizada hoje como base da responsabilidade objetiva: a teoria da repartição dos encargos sociais que possibilita a indenização decorrente de condutas lícitas por parte do Estado, quando esta gerar um dano desproporcional ao administrado, como por exemplo uma Lei que determina o fechamento de ruas para a passagem de veículos e em uma dessas ruas tem um posto de gasolina/estacionamento. O estado seria responsabilizado, seja pela desapropriação indireta, pela teoria da repartição dos encargos sociais ou por ser uma lei de efeitos concretos. Ou seja, a adoção dessa teoria possibilita que haja responsabilidade civil do Estado não apenas por conta dos atos ilícitos, mas também por conta dos atos lícitos.

2.4. Das causas excludentes e atenuantes do nexo causal

O Estado, embora responsável objetivamente pelos danos causados aos seus administrados, tem a sua responsabilidade baseada na teoria do risco administrativo. As causas excludentes do nexo causal, quando causas exclusivas do dano, excluem a própria responsabilidade. São causas excludentes a culpa ou fato exclusivo da vítima, o fato de terceiro e o caso fortuito e força maior.

Se, contudo, o dano foi causado pela atuação da vítima, de terceiro ou de evento da natureza, mas também houve contribuição do Estado, este será responsabilizado na medida de sua contribuição. Nesses casos não há que se falar em excludentes de responsabilidade, mas sim de causas atenuantes.

A aplicação das excludentes no sistema penitenciário, no entanto, deve ser aplicada com cautela. Isso porque apesar de por vezes o dano ter sido gerado exclusivamente pela vítima ou por terceiro, há obrigação do Estado de proteger essas pessoas, pois estão sob sua tutela[3][4].

3. A RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO EM DECORRÊNCIA DE CONDUTA OMISSIVA

3.1. Da Responsabilidade incidente

Em relação a responsabilização estatal quanto as condutas omissivas há consenso a respeito de sua possibilidade. Contudo, há divergência, até mesmo entre o STF e o STJ, acerca da forma em que se dá a responsabilização. A doutrina majoritária entende que a responsabilidade civil do estado nas condutas omissivas é subjetiva, ou seja, é necessário comprovar além do dano e do nexo causal, a negligência por parte do Estado. Nesse sentido:

ADMINISTRATIVO. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. QUEDA DE ÁRVORE. DANO EM VEÍCULO ESTACIONADO NA VIA PÚBLICA. NOTIFICAÇÃO DA PREFEITURA ACERCA DO RISCO. INÉRCIA. NEGLIGÊNCIA ADMINISTRATIVA COMPROVADA. DEVER DE INDENIZAR MANTIDO. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL NÃO DEMONSTRADO. AUSÊNCIA DE SIMILITUDE FÁTICA ENTRE OS ARESTOS CONFRONTADOS. 1. A jurisprudência desta Corte se firmou no sentido de ser subjetiva a responsabilidade civil do Estado nas hipóteses de omissão, devendo ser demonstrada a presença concomitante do dano, da negligência administrativa e do nexo de causalidade entre o evento danoso e o comportamento ilícito do Poder Público. Precedentes. 2. Na hipótese dos autos, conquanto a Corte a quo tenha acenado com a responsabilidade objetiva do Estado, restaram assentados no acórdão os pressupostos da responsabilidade subjetiva, inclusive a conduta culposa, traduzida na negligência do Poder Público, pois mesmo cientificado do risco de queda da árvore três meses antes, manteve-se inerte. 3. O conhecimento da divergência jurisprudencial pressupõe demonstração, mediante a realização do devido cotejo analítico, da existência de similitude das circunstâncias fáticas e do direito aplicado nos acórdãos recorrido e paradigmas, nos moldes dos arts. 541 do CPC e 255 do RISTJ. 4. Recurso especial conhecido em parte e não provido.[5]

Em sentido contrário e de acordo com parcela minoritária da doutrina, o STF entende que mesmo em condutas omissivas o Estado deve ser responsabilizado objetivamente, como demonstra a ementa do julgado a seguir:

STF. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ADMINISTRATIVO. ESTABELECIMENTO DE ENSINO. INGRESSO DE ALUNO PORTANDO ARMA BRANCA. AGRESSÃO. OMISSÃO DO PODER PÚBLICO. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. ELEMENTOS DA RESPONSABILIDADE CIVIL ESTATAL DEMONSTRADOS NA ORIGEM. REEXAME DE FATOS E PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. 1. A jurisprudência da Corte firmou-se no sentido de que as pessoas jurídicas de direito público respondem objetivamente pelos danos que causarem a terceiros, com fundamento no art. 37, § 6º, da Constituição Federal, tanto por atos comissivos quanto por omissivos, desde que demonstrado o nexo causal entre o dano e a omissão do Poder Público. 2. O Tribunal de origem concluiu, com base nos fatos e nas provas dos autos, que restaram devidamente demonstrados os pressupostos necessários à configuração da responsabilidade extracontratual do Estado. 3. Inadmissível, em recurso extraordinário, o reexame de fatos e provas dos autos. Incidência da Súmula nº 279/STF. 4. Agravo regimental não provido.[6] 

Contudo, cabe ressaltar que embora para o STF a responsabilidade seja objetiva, o Tribunal entende que o nexo de causalidade só restará caracterizado quando o poder público tenha o dever legal e específico de agir para impedir o evento danoso e mesmo assim não o cumpriu[7]. Ou seja, deve haver omissão específica[8].

3.2. Da Omissão Genérica e da Omissão Específica

A omissão genérica ocorre quando não se pode exigir do Estado atuação específica, sendo a obrigação da Administração mero dever legal, como o poder de polícia. Nesse caso prevalece a responsabilidade subjetiva tendo em vista que a inação do Estado não se apresenta como causa direta do dano, cabendo a vítima comprovar que a falta do serviço concorreu para a existência do resultado danoso.

A omissão específica, por vez, ocorre quando o Estado estiver na condição de garante e por sua omissão criar situação própria à ocorrência do evento danoso. A omissão consiste também na ausência de atitude para evitar o dano, como ocorre, ainda, com a morte de detento em rebelião de presídio. A omissão especifica é geradora de responsabilidade civil objetiva da administração pública. [9]

4. DA RESPONSABILIDADE DO AGENTE

Conforme anteriormente citado, o art. 37, §6º da CRFB[10] prevê o direito de regresso da Administração ao causador do dano. Isso porque como pessoa jurídica, o Estado não pode causar dano diretamente, mas apenas os seus agentes (em sentido lato). Nesse ponto, José dos Santos Carvalho Filho define:

São agentes do Estado os membros dos Poderes da República, os servidores administrativos, os agentes sem vínculo típico de trabalho, os agentes colaboradores sem remuneração, enfim todos aqueles que, de alguma forma, estejam juridicamente vinculados ao Estado. Se, em sua atuação, causam danos a terceiros, provocam a responsabilidade civil do Estado.[11]

Contudo, ao contrário do Estado, os seus agentes respondem de forma subjetiva ao dano causado, ou seja, além do nexo e do dano deve haver também culpa em sua ação ou omissão. A diferenciação da responsabilidade é um ponto central na discussão sobre a possibilidade de denunciação da lide nesses casos.

Quanto ao tema é importante ressaltar que minoritariamente se defende a chamada “teoria da dupla garantia”. Esta surge na interpretação do Art. 37, §6º no sentido de que para a reparação do dano causado o particular lesado só poderá demandar o ente público ou a pessoa jurídica de direito privado. Ou seja, o particular lesado não poderia acionar diretamente o agente causador do dano, o que caberia apenas à pessoa jurídica de direito público ou à pessoa jurídica de direito privado prestadora de serviços públicos.

Constitui-se, assim, uma dupla garantia: a primeira do particular, que terá assegurada a responsabilidade objetiva, e a segura para o servidor, que somente responderá perante à Administração[12]. Nesse sentido:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ADMINISTRATIVO. RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO ESTADO: § 6º DO ART. 37 DA MAGNA CARTA. ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM. AGENTE PÚBLICO (EX-PREFEITO). PRÁTICA DE ATO PRÓPRIO DA FUNÇÃO. DECRETO DE INTERVENÇÃO. O § 6º do artigo 37 da Magna Carta autoriza a proposição de que somente as pessoas jurídicas de direito público, ou as pessoas jurídicas de direito privado que prestem serviços públicos, é que poderão responder, objetivamente, pela reparação de danos a terceiros. Isto por ato ou omissão dos respectivos agentes, agindo estes na qualidade de agentes públicos, e não como pessoas comuns. Esse mesmo dispositivo constitucional consagra, ainda, dupla garantia: uma, em favor do particular, possibilitando-lhe ação indenizatória contra a pessoa jurídica de direito público, ou de direito privado que preste serviço público, dado que bem maior, praticamente certa, a possibilidade de pagamento do dano objetivamente sofrido. Outra garantia, no entanto, em prol do servidor estatal, que somente responde administrativa e civilmente perante a pessoa jurídica a cujo quadro funcional se vincular. Recurso extraordinário a que se nega provimento[13].

Entretanto, doutrina majoritária e o STJ não concordam com isso e defendem que não existe essa teoria da dupla garantia, entendendo que a vítima teria três opções, quais sejam, acionar o estado, acionar o agente público ou acionar ambos.

A doutrina, de forma majoritária, não admite a denunciação da lide em responsabilidade civil do estado. O argumento principal é justamente a diferenciação da responsabilidade – ao denunciar a lide, como a responsabilidade do agente público é sempre subjetiva, o poder público traria discussão acerca da culpa para a demanda, frustrando o próprio Art. 37, §6º da CRFB[14], que traz a responsabilidade objetiva justamente para facilitar a responsabilização da vítima.

5. O DANO QUE ENSEJA INDENIZAÇÃO

A responsabilidade civil tem como pressuposto o dano, ou seja, só haverá responsabilidade por uma conduta ou fato se esta provocar dano a terceiro, sendo relevante colocar que esse dano nem sempre será patrimonial, podendo ser também moral, como aquele que atinge a esfera interna do lesado[15].

Além disso, necessário percorrer sobre os elementos da responsabilidade civil aplicáveis à administração, quais sejam: conduta, dano e nexo de causalidade.

No direito civil, a conduta pode derivar de ação ou de omissão, sendo que neste caso se faz necessário que exista o dever jurídico de praticar determinado ato, bem como a prova de que o ato não foi praticado, bem como a demonstração de que caso a conduta tivesse sido praticada o dano poderia ter sido evitado[16].

Em regra, não haverá responsabilidade civil sem dano, cabendo o ônus de sua prova ao autor da demanda. Atualmente, Flávio Tartuce aponta que houve uma ampliação do instituto do dano, sendo os danos clássicos ou tradicionais os danos materiais e morais, e os danos novos ou contemporâneos os danos estéticos, os danos morais coletivos, os danos sociais e os danos pela perda de uma chance[17].

Por fim, o nexo de causalidade é o elemento imaterial da responsabilidade civil que constitui a relação de causa e efeito entre a conduta e o dano suportado. Na responsabilidade objetiva o nexo de causalidade é formado pela conduta, cumulada com a previsão legal de responsabilização[18].

Em relação ao poder público, é necessário ressaltar que, segundo Celso Antonio Bandeira de Mello, só haverá dever de indenizar quando houver lesão a bem jurídico que seja protegido pelo ordenamento. Ademais, ressalta o autor que:

No caso de comportamentos comissivos, a existência ou inexistência do dever de reparar não se decide pela qualificação da conduta geradora do dano (ilícita ou licita), mas pela qualificação da lesão sofrida.[19]

No mesmo sentido, Alexandre Aragão:

Em primeiro lugar, portanto, o dano há de sempre ser (a) jurídico. Se a lesão for econômica, mas não for jurídica, isto é, se, apesar de haver prejuízo, não houver gravame em um direito, não eclodirá a responsabilidade civil. Deve haver lesão a algo que a ordem jurídica reconhece como garantido em favor do sujeito. (...) O dano para ser indenizável também tem de ser (b) certo, ainda que atual ou futuro (ex.: verba que a vítima terá de despender ainda por muitos anos com fisioterapia). O dano não pode é ser meramente eventual (ex.: lucro cessante da empresa que a pessoa teria aberto se não tivesse sofrido o acidente)[20].

Sendo assim, percebe-se que além da ocorrência danosa devem estar presentes alguns requisitos para que se afigure a responsabilidade estatal.

6. DA IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DO LESS ELIGIBILITY NA SOCIEDADE CONTEMPORÂNEA

O princípio do “less eligibility” nasceu na Inglaterra, em 1834, com a “Poor Law Amandment Act” (lei do alivio dos pobres). De acordo com esse princípio em seu sentido original, as condições de trabalho nas prisões deveriam ser piores do que o pior emprego existente fora das prisões. Atualmente, contudo, diante de uma cultura punitivista, esse princípio sofreu uma ampliação, passando, de acordo com Luis Flávio Gomes, a ter o seguinte significado:

“As condições de vivência na prisão assim como o tratamento dos presos têm que ser piores do que as condições de vida da classe trabalhadora externa mais baixa e mais depauperada”. [21]

Sobre o tema, Marilda Tregues de Souza Sabbatine[22], melhor se explica que por esse terrível princípio:

O lugar destinado à prisão deve ser tão indigno e assustador, que ninguém possa ser encorajado a ali desejar permanecer. O cerne deste princípio é fazer com que até mesmo o mais desafortunado dos indivíduos esteja mais bem instalado que qualquer outro que na prisão se encontrar.

A autora ressalta ainda que:

No que diz respeito ao fato gerador da responsabilidade, não está ele atrelado ao aspecto da licitude ou ilicitude. Como regra, é verdade, o fato ilícito é que acarreta a responsabilidade, mas, em ocasiões especiais, o ordenamento jurídico faz nascer a responsabilidade até mesmo de fatos lícitos. Nesse ponto, a caracterização do fato como gerador da responsabilidade obedece ao que a lei estabelecer a respeito.[23]

Durante muitos anos o discurso da prisão era o de ressocialização, contudo, na década de 70 nos EUA e na Europa que esse entendimento é superado pela política de tolerância zero bem como pelo direito penal emergencial e o populismo penal. Com isso, a pena passa a ter a função única de segregação e neutralização do sujeito transgressor da norma, no que se chama pela criminologia de prevenção especial negativa. 

Pode se concluir, assim, que o sistema penal brasileiro adota, na prática, este horrendo princípio, que faz predominar nas prisões o “não direito”:

Sob a ótica do princípio da less eligibility, autoridades que praticam atos de violência em relação aos apenados são "heróis", pois defendem a sociedade destes seres "matáveis" [mortáveis].” [24]

Ademais, conforme relata Patrick Lemos,

As constantes violações aos mais básicos direitos fundamentais decorrentes das condições de aprisionamento no Brasil corroboram a condição de cidadão de segunda categoria que é emprestada à pessoa presa. O cárcere se apresenta concretamente como um locus de relativização da universalidade característica dos direitos humanos, em verdadeira manifestação do estado de exceção no sentido atribuído por Giorgio Agamben. [25]

Certo é que em muitos casos os próprios Tribunais Superiores acabam por adotar indiretamente o princípio em questão. Contudo, com a ampliação do debate sobre a aplicação dos direitos humanos na sociedade, a responsabilização civil do Estado diante das barbáries cometidas no sistema prisional vem sendo reconhecida, talvez, como um primeiro passo a humanização de todo o sistema.

A privação da liberdade daquele que praticou um ilícito penal grave é tida como necessária pela sociedade em geral e como constitui um poder de consequências extremamente graves deve ser estritamente guiado pelas normas postas na sociedade.

A responsabilidade civil tem como pressuposto o dano, o prejuízo e não é porque o sujeito cometeu algum tipo de prejuízo para uma pessoa ou sociedade que ele também não pode sofrer esse prejuízo. A condenação penal, por si só, já representa um enorme prejuízo aquele que a tem imposta. Por conta disso não pode ele ser alvo de prejuízo maior do que aquilo que já está na sentença e que se espera normalmente. Não podemos ter que aquele submetido ao juízo criminal é um cidadão de segunda categoria e que não possui direitos.

O princípio do less eligibility não pode ter vez no ordenamento brasileiro, devendo o estado ser responsabilizado por todos os danos causados pela sentença criminal e que não sejam dela decorrentes. Diante disso, passa-se a um estudo histórico sobre a responsabilização do estado.

7.O SISTEMA PRISIONAL E O ESTADO DE COISAS INCONSTITUCIONAL

O reconhecimento do estado de coisas inconstitucional é uma técnica não prevista na Constituição e que surgiu na Corte Constitucional da Colômbia como uma “técnica decisória voltada ao enfrentamento de violações graves e sistemáticas da constituição, decorrentes de falhas estruturais em políticas que envolvam um grande número de pessoas, e cuja superação demande providencias variadas de diversas autoridades e poderes estatais”[26].

Este reconhecimento permite à Corte Constitucional a imposição ao Estado de medidas para superar tais violações. Como ele confere ao Tribunal poderes muito amplos entende-se que só pode ser manejado em hipóteses excepcionais a grave violação aos direitos humanos que torne a intervenção da Corte essencial.[27]

Carlos Alexandre de Azevedo Campos defende que são três os pressupostos para que ocorra o Estado de Coisas Inconstitucional, quais sejam: (i) a verificação da existência de um quadro de violação generalizada e sistêmica de direitos fundamentais que afetam um grande número de pessoas; (ii) essa condição seja causada pela inércia ou incapacidade reiterada e persistente das autoridades públicas em modificar essa conjuntura; (iii) a única forma de modificação dessas condições seja por meio de transformações estruturais da atuação do poder público e pela atuação de uma pluralidade de autoridades[28].

O julgamento da medida cautelar da ADPF 347[29] o STF reconheceu que o sistema carcerário brasileiro vive um estado de coisas inconstitucional tendo em vista que diversos dispositivos constitucionais e internacionais estão sendo desrespeitados, devendo a responsabilização por essa atuação recair sobre os três poderes (Legislativo, Executivo e Judiciário), bem como sobre a União, Estados-Membros e DF.

CUSTODIADO – INTEGRIDADE FÍSICA E MORAL – SISTEMA PENITENCIÁRIO – ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL – ADEQUAÇÃO. Cabível é a arguição de descumprimento de preceito fundamental considerada a situação degradante das penitenciárias no Brasil. SISTEMA PENITENCIÁRIO NACIONAL – SUPERLOTAÇÃO CARCERÁRIA – CONDIÇÕES DESUMANAS DE CUSTÓDIA – VIOLAÇÃO MASSIVA DE DIREITOS FUNDAMENTAIS – FALHAS ESTRUTURAIS – ESTADO DE COISAS INCONSTITUCIONAL – CONFIGURAÇÃO. Presente quadro de violação massiva e persistente de direitos fundamentais, decorrente de falhas estruturais e falência de políticas públicas e cuja modificação depende de medidas abrangentes de natureza normativa, administrativa e orçamentária, deve o sistema penitenciário nacional ser caraterizado como “estado de coisas inconstitucional”. FUNDO PENITENCIÁRIO NACIONAL – VERBAS – CONTINGENCIAMENTO. Ante a situação precária das penitenciárias, o interesse público direciona à liberação das verbas do Fundo Penitenciário Nacional. AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA – OBSERVÂNCIA OBRIGATÓRIA. Estão obrigados juízes e tribunais, observados os artigos 9.3 do Pacto dos Direitos Civis e Políticos e 7.5 da Convenção Interamericana de Direitos Humanos, a realizarem, em até noventa dias, audiências de custódia, viabilizando o comparecimento do preso perante a autoridade judiciária no prazo máximo de 24 horas, contado do momento da prisão.

 Por conta desse reconhecimento houve o deferimento de duas das medidas liminares requeridas: a audiência de custódia e a liberação das verbas do Fundo Penitenciário Nacional para a utilização da finalidade para a qual foi criado, proibindo a realização de novos contingenciamentos.

Cabe ressaltar, no entanto, que o plenário entendeu que o STF não pode substituir o Legislativo e o Executivo, não podendo afasta-los do processo de formulação e implementação das soluções necessárias para resolver o problema em concreto, não lhe cabendo a definição do conteúdo das políticas a serem implementadas bem como dos meios a serem empregados. Por conta disso indeferiu os pedidos desse viés, que requeriam a homologação de Plano Nacional ou a imposição de medidas alternativas ou complementares bem como a fiscalização das medidas necessárias à superação do Estado de coisas inconstitucional. O outro pedido que foi por este fundamento negado dizia respeito a determinação da elaboração de Plano Estadual e Distrital que contivessem tais propostas[30]. 

8. A RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO NO SISTEMA CARCERÁRIO

8.1. A Responsabilidade do Estado em caso de Morte do Detento

A CRFB em seu Art. 5º, XLIX determina que o Estado deve assegurar aos presos a sua integridade física e moral:

Art. 5º (...) XLIX - é assegurado aos presos o respeito à integridade física e moral[31];

Sobre o tema, o STF fixou a seguinte tese:

Em caso de inobservância de seu dever específico de proteção previsto no art. 5º, inciso XLIX, da CF/88, o Estado é responsável pela morte de detento.[32]

Sendo assim, qualquer dano que o preso venha a sofrer deverá ser indenizado pelo Estado, tratando-se de responsabilidade objetiva tendo em vista que há omissão específica.

Cabe colocar, contudo, que a responsabilidade civil é regrada pela teoria do risco administrativo, ou seja, o Estado poderá ser dispensado de indenizar caso seja demonstrado que ele não tinha a efetiva possibilidade de evitar a ocorrência do dano, ou seja, que a morte do detento não poderia ser evitada.

Um bom exemplo seria o seguinte: Caso haja de negativa de tratamento médico adequado pela administração penitenciaria ao detento que dele necessite haverá violação ao Art. 14 da LEP[33]. Este artigo determina a obrigação do poder público quanto ao fornecimento de assistência médica ao preso e ao internado. Por conta disso, caso este preso venha a falecer em virtude dessa negativa haverá responsabilidade do Estado, tendo em vista que houve omissão especifica, sendo o óbito previsível. Outrossim, no caso de preso aparentemente saudável que apresente um mal súbito e morra instantaneamente o Poder Público não deverá ser responsabilizado por essa morte tendo em vista a ausência da omissão estatal e o fato de que a morte ocorreria ainda que o indivíduo não estivesse privado de sua liberdade[34].

Outro caso que merece destaque, principalmente tendo em vista os acontecimentos em Manaus no início deste ano (2017) quando 56 presos foram mortos por conta de guerra entre facções dentro do complexo penitenciário, é a responsabilidade civil do estado em relação a detentos mortos em rebeliões. Seguindo a mesma lógica aqui apresentada os tribunais entendem que a responsabilidade nesse caso é objetiva. Nesse ponto é interessante ressaltar que o Estado poderá comprovar que a morte não poderia ser evitada pelo complexo prisional, caso em que a indenização estaria afastada.

Sobre o tema há uma série de julgados no mesmo sentido, dentre os quais podemos destacar:

Responsabilidade civil. Morte de preso durante rebelião. Responsabilidade objetiva do Estado. Artigo 37, parágrafo 6º, da Constituição Federal. Ação indenizatória ajuizada pela mãe da vítima. Pedido de indenização por danos morais procedente. Valor indenizatório dentro da razoabilidade. Recursos improvidos.[35]

8.2. A Responsabilidade do Estado em caso de suicídio do Detento

O Estado tem o dever de indenizar os familiares do preso que cometeu suicídio dentro de uma unidade prisional sendo essa responsabilidade objetiva. Isso porque, conforme preconizou o Min. Gilmar Mendes no julgamento do ARE 700927 AgR em 28/02/2012[36]:

“o Estado tem o dever objetivo de zelar pela integridade física e moral do preso sob sua custódia, atraindo, então, a responsabilidade civil objetiva, em razão de sua conduta omissiva, motivo pelo qual é devida a indenização decorrente da morte do detento, ainda que em caso de suicídio”

Contudo, a responsabilização nesse caso perpassa novamente pela questão da omissão quanto ao dever de custódia, que é um dever especifico de proteção. Sobre o tema, o TJSP decidiu no mesmo sentido:

EMENTA AÇÃO DE INDENIZAÇÃO Responsabilidade civil do Estado Danos morais e materiais Suicídio de detento em estabelecimento prisional Responsabilidade do Estado Responsabilidade que subsiste ainda que se trate de suicídio Omissão quanto ao dever de custódia e vigilância Dano moral que ocorre “in re ipsa” Fixação do valor indenizatório que deve seguir os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade R$ 50.000,00 para cada autor Valor que se mostra justo e equânime para a hipótese Dano material Não demonstração Sentença de improcedência Recurso parcialmente provido. (TJ/SP - Apelação 0008863-68.2009.8.26.0053[37])

Conforme relatado no acordão, como o preso se encontra sob a tutela física do Estado cabe a este velar por sua higidez. No caso em tela o detento estava sofrendo perseguições e ameaças de desafetos dentro da penitenciária[38].

Sergio Cavalieri Filho faz, ainda, uma importante observação no sentido de que frequentemente o comportamento do Estado, embora não cause diretamente o dano concorre para ele de forma decisiva. Por conta disso deve ser responsabilizado objetivamente.[39]

Por mais que o respeitável doutrinador não tenha se referido a hipótese que aqui se discute é possível fazer um paralelo no sentido de que a atuação insuficiente do Estado no sistema carcerário apta a gerar o que se chamou de “estado de coisas inconstitucional” por si só enseja indenização, tendo essa premissa ainda maior validade quanto se trata de um suicídio cometido por um preso dentro da instituição carcerária.

Sabe-se que atualmente uma grande parte da população que vive em situações de normalidade é acometida pela depressão, o que pode levar, em seu pior estágio, ao suicídio. Ora, é de se prever que a submissão ao cárcere fosse apto a gerar por si só uma condição depressiva naquele a que se submete.        No que diz respeito ao regime prisional brasileiro é importante salientar que ele não ceifa apenas a liberdade do indivíduo, mas também a sua dignidade, seja pela ausência de condições mínimas de sobrevivência, bem como pelas constantes violações que lá ocorrem. Sendo assim,

8.3. A Responsabilidade do Estado diante da superlotação carcerária e a possibilidade de configuração de dano moral.

Em sede de repercussão geral foi firmada a seguinte tese, que definiu a responsabilidade civil do Estado no caso, bem como a consequente necessidade de fixação de danos morais:

Considerando que é dever do Estado, imposto pelo sistema normativo, manter em seus presídios os padrões mínimos de humanidade previstos no ordenamento jurídico, é de sua responsabilidade, nos termos do art. 37, § 6º, da Constituição, a obrigação de ressarcir os danos, inclusive morais, comprovadamente causados aos detentos em decorrência da falta ou insuficiência das condições legais de encarceramento.[40]

Isso porque o Estado é o responsável pela guarda, segurança e integridade dos presos enquanto ali permanecerem, sendo dever do poder público mantê-las em condições carcerárias com mínimos padrões de humanidade e, caso contrário, ressarcir os danos decorrentes de situação degradante. Foi reafirmado que o Estado possui responsabilidade objetiva pela integridade física e psíquica daqueles que estão sob sua custódia.

Ressalta-se que esse dever é imposto também pelo ordenamento internacional, como pode ser retirado da CADH, no artigo que se segue:

Art. 5.2.        Ninguém deve ser submetido a torturas, nem a penas ou tratos cruéis, desumanos ou degradantes.  Toda pessoa privada da liberdade deve ser tratada com o respeito devido à dignidade inerente ao ser humano[41].

Tal respeito também encontra previsão em outras normativas internacionais, tais como o PIDSCP, a Resolução 01/08 da CIDH, Convenção da ONU contra Tortura e Outros Tratamentos ou Penas Cruéis, Desumanos ou Degradantes, de 1984, bem como nas Regras Mínimas para o Tratamento de Prisioneiros, de 1955.

Ou seja, o Estado deve manter padrões mínimos de humanidade, atendidas as normas internas e internacionais. Em caso de descumprimento surge a responsabilidade de ressarcir os danos, inclusive morais, em decorrência das condições que se deu o encarceramento[42].

Certo é, por obvio, que não se pode recusar aos detentos a eficácia dos mecanismos de reparação judicial quanto aos danos por ele sofridos, tendo em vista que todos devem ter acesso à jurisdição. Uma possível negativa agravaria o estado de vulnerabilidade que a pessoa privativa de liberdade já se encontra. O pagamento da indenização deve ser pecuniário, não podendo se dar por meio de remição de pena.

Importante ressaltar quanto ao tema em analise a impossibilidade de aplicação do princípio da reserva do possível, segundo o qual os recursos públicos são limitados e as necessidades são ilimitadas, não havendo condições financeiras para que o Estado atenda a todas as demandas sociais. 

Isso porque ao contrário de ações que pedem a implementação de normas sociais (via de regra consideradas como programáticas) a matéria em questão trata da responsabilidade civil do estado que vem tratada no já mencionado art. 37, §6º da CRFB, que é um dispositivo autoaplicável que, portanto, não depende de lei ou providência administrativa para que seja plenamente eficaz.

Além disso, subterfúgios teóricos como a separação dos poderes, a reserva do possível e a natureza coletiva dos danos sofridos não podem ser invocadas para afastar a responsabilidade estatal pelas condições sub-humanas do sistema penitenciário. Tal utilização iria de encontro ao próprio art. 37, §6º, bem como geraria o esvaziamento dos dispositivos convencionais e legais supracitados, que impõe ao Estado o dever de garantir a integridade física e psíquica dos detentos. [43]

9. CONCLUSÃO

As péssimas condições do sistema carcerário brasileiro são conhecidas pela maior parte da população que, contudo, parece não entender a sua importância em uma sociedade organizada. A pena, que possuiria finalidade primordial de ressocializar, está bem longe de conseguir tal objetivo. A população também parece não se importar, se limitando a repetir a frase: direitos humanos para humanos direitos.

Como os Direitos Humanos possuem um caráter universal e devem ser aplicados independentemente do clamor público, a Administração Pública deve se pautar por eles, bem como de acordo com os demais princípios e garantias constitucionais e legais. Na aplicação da pena, não pode a administração ir de encontro com os dispositivos legais e com a decisão concreta de privação de direitos. Além disso, possui a eficiência como um dos seus princípios fundamentais.

Contudo, é nítido que o sistema atual não respeita quaisquer direitos. A pena privativa de liberdade, que como o próprio nome diz, deveria privar a liberdade, restringe uma série de outros direitos, não respeitando nem mesmo os padrões mínimos de dignidade de vida. Esse não respeito de direitos, por obvio, causa danos e a questão hoje muito discutida seria até que ponto e por quais motivos poderá haver a responsabilização do estado pelos danos ocorridos com os presos.

A responsabilidade civil do estado evoluiu de um sistema de total de irresponsabilidade até a regra que temos hoje, a da aplicação da teoria do risco administrativo. Essa teoria admite excludentes, mas nem todas são aplicados no sistema prisional tendo em vista que o preso está sob tutela do Estado, sob sua responsabilidade.

O entendimento majoritário é pela responsabilidade objetiva do estado, com base na teoria do risco, contudo.

Com base neste entendimento, os tribunais vêm entendendo pela possibilidade de responsabilização do estado pelos danos decorrentes de um sistema carcerário fracassado. Nesse sentido, vão de encontro aos anseios populares, cada vez mais punitivistas e que entendem que os transgressores do direito penal devem se submeter a condições piores do que a sociedade em geral. Sendo assim, ao menos quanto a responsabilidade estatal no cárcere não há aplicação do princípio do less eligibility.

Jurisprudencialmente entendeu se que o sistema penitenciário brasileiro vigora o estado de coisas inconstitucional. Com base também nesse entendimento o STF deferiu o pedido e concedeu indenização a título de danos morais a um preso que cumpria a sua pena em um presídio superlotado. Entendeu-se, ainda, pela possibilidade de reparação civil nos casos de morte de detento e até mesmo de suicídio.

Conclui-se, portanto, que a ineficiência estatal reitora do sistema carcerário brasileiro enseja responsabilização estatal. A ausência de cumprimento de requisitos mínimos, previstos na legislação nacional e internacional, bem como o desrespeito de condições mínimas de salubridade, segurança, entre outros, caracteriza, sem sombra de dúvidas os requisitos mínimos para que se possa aplicar a teoria da responsabilidade objetiva. 

10.REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

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NOTAS:

[1] CARVALHO FILHO, José dos Santos -  Manual de Direito Administrativo – 31ª edição – São Paulo, Atlas, 2017 – p. 373.

[8] BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Agravo regimental nos embargos de divergência do agravo regimental no recurso extraordinário 677.139/PR. Relator: Ministro Gilmar Mendes. Julgado em 22/10/2015. Disponível em: <http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=TP&docID=9957279>. Acesso em 02/05/2017.

[11] CARVALHO FILHO, José dos Santos -  Manual de Direito Administrativo – 31ª edição – São Paulo, Atlas, 2017 – p. 376.

[15] CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 31ª edição - São Paulo, Atlas, 2017 – p. 372.

[16] TARTUCE, Flavio. Manual de Direito Civil. 6ª edição – Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2016 – p. 503-504.

[17] Ibid,  p. 521- 522.

[18] Ibid,  p. 513-514.

[19] MELLO, Celso Antônio Bandeira de -  Curso de direito administrativo - 27ª edição -  São Paulo: Malheiros, 2010 -  p. 1021.

[20] ARAGÃO, Alexandre Santos de. Curso de Direito Administrativo. 2ª edição. Rio de Janeiro. Forense, 2013. p. 626 e 627.  

[21] GOMES, Luis Flavio – A “menor elegibilidade” (“less eligibility”) da prisão. Disponível em:  https://professorlfg.jusbrasil.com.br/artigos/121924634/a-menor-elegibilidade-less-eligibility-da-prisao. Acesso em 02/05/17.

[22] SABBATINE, Marilda Tregues de Souza. O estado democrático de direito e a pena privativa de liberdade: aspectos jurídicos e sociais. Disponível em:  <http://www.webartigos.com/artigos/o-estado-democratico-de-direito-e-a-pena-privativa-de-liberdade-aspectos-juridicos-e-sociais/13921>. Acesso em 02/05/17.

[23] CARVALHO FILHO, José dos Santos -  Manual de Direito Administrativo – 31ª edição – São Paulo, Atlas, 2017 – p. 371.

[24] SABBATINE, Marilda Tregues de Souza. O estado democrático de direito e a pena privativa de liberdade: aspectos jurídicos e sociais. Disponível em: < http://www.webartigos.com/artigos/o-estado-democratico-de-direito-e-a-pena-privativa-de-liberdade-aspectos-juridicos-e-sociais/13921>. Acesso em 02/05/17.

[25] CACIEDO, Patrick Lemos – O princípio da less eligibility, a legalidade na execução penal e os tribunais superiores. Disponível em: <http://bdjur.stj.jus.br/dspace/handle/2011/86456>. Acesso em 02/05/2017.

[26] CLINICA UERJ DIREITOS - Estado de Coisas Inconstitucional no Sistema Penitenciário – ADPF 347. Disponível em: <http://uerjdireitos.com.br/adpf-347-estado-de-coisas-inconstitucional-no-sistema-penitenciario>. Acesso em 02/05/17.

[33] BRASIL. Lei 7.210/84 - Lei de Execuções Penais - Art. 14. A assistência à saúde do preso e do internado de caráter preventivo e curativo, compreenderá atendimento médico, farmacêutico e odontológico. § 2º Quando o estabelecimento penal não estiver aparelhado para prover a assistência médica necessária, esta será prestada em outro local, mediante autorização da direção do estabelecimento. § 3o  Será assegurado acompanhamento médico à mulher, principalmente no pré-natal e no pós-parto, extensivo ao recém-nascido.

[35] BRASIL, Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Apelação 9059091-53.2009.8.26.0000, julgada em 14/10/2013. Relator Luis Fernando Camargo de Barros Vidal. Disponível em <http://s.conjur.com.br/dl/tj-sp-confirma-indenizacao-danos-morais.pdf> . Acesso em 28/04/2017.

[39]CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de Responsabilidade Civil. 10ª edição. São Paulo. Atlas, 2012. p. 284.

[43] CAVALCANTE, Márcio André Lopes, op. cit.

Qual é a responsabilidade do Estado?

Qual tipo de responsabilidade o Estado tem perante seus administrados quando gera um prejuízo?

É dever do Estado garantir a integridade?

O que é a responsabilidade objetiva do Estado?