O que é abandono de incapaz

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Abandono de incapaz é o nome dado a um crime previsto no artigo 133 do código penal brasileiro, definido pelo mesmo como abandono de pessoa que está sob seu cuidado, guarda, vigilância ou autoridade, e, por qualquer motivo, é incapaz de defender-se dos riscos resultantes do abandono. Para tal ilícito é prevista a detenção de seis meses a três anos.

Há ainda algumas considerações supervenientes relacionadas a este tipo penal. Caso o abandono provoque lesão corporal de natureza grave, ou ainda a morte, a pena é aumentada de duas até vinte e quatro vezes. É também previsto o aumento de um terço caso o abandono ocorra em lugar ermo, ou se o agente é ascendente ou descendente, cônjuge, irmão, tutor ou curador da vítima, ou finalmente, se a vítima é maior de sessenta anos.

O ato de abandono coloca em xeque a relação jurídica de cuidado, guarda, vigilância ou autoridade. Na verdade, é comum, que vários desses aspectos coexistam, ao menos em parte. Um pai que saia a passeio com seu filho menor mantém sobre ele os deveres de cuidado, vigilância, guarda e autoridade. O médico em face de seu paciente assume dever de cuidado. Um diretor de penitenciária tem a custódia (guarda) dos sentenciados, exercendo sobre eles sua autoridade, nos termos da lei. O motorista que oferece carona a uma pessoa inválida assume compromisso de guarda e vigilância, não podendo deixá-la em lugar perigoso, do qual se afaste voluntariamente. Quando é mencionado o crime de abandono de incapaz, a primeira associação feita pelo público é o da quebra da relação de cuidado de um pai ou mãe para com seu filho ainda em tenra idade, mas, como visto pelos exemplos acima, o ilícito pode envolver diferentes pessoas.

Com o abandono, há o perigo concreto, que se traduz no ato de afastar-se da vítima, colocando-lhe em risco a vida ou a saúde. Haja vista a gravidade da conduta, é fundamental o distanciamento físico entre réu e ofendido, onde o sujeito ativo se aparta da pessoa da vítima, que permanece onde de hábito se encontrava ou a leva propositadamente para outro local, em que é exposta a perigo.

O estatuto do idoso, em seu artigo 98 criou uma nova figura delituosa dentro do âmbito do abandono: "Abandonar o idoso em hospitais, casas de saúde, entidades de longa permanência, ou congêneres, ou não prover suas necessidades básicas, quando obrigado por lei ou mandado. Pena — detenção de 6 (seis) meses a 3 (três) anos e multa".

Bibliografia:

BASTOS, João José Caldeira. Abandono de incapaz. Estrutura típica, formas qualificadas e aumento de pena. Jus Navigandi, Teresina, ano 12, n. 1602, 20 nov. 2007 . Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/10663>. Acesso em: 27 out. 2013.

Você sabe a diferença entre abandono de incapaz, material e afetivo?

Ao ser formada uma família em que são membros pai, mãe e filhos ou pai, pai e filhos ou mãe, mãe e filhos, uma série de deveres e direitos surgem para cada membro do núcleo familiar. 

Os tipos de família existentes são vários e geram alguns debates, por isso não nos aprofundaremos no tema hoje. Por tal motivo, entende-se por “família” o termo mais amplo possível, neste artigo.

Os direitos das crianças e adolescentes à proteção, sustento, educação, à convivência familiar, lazer, dentre outros, devem ser respeitados e cumpridos pelos pais, assim como é dever da sociedade resguardar tais direitos fundamentais. 

É o que dispõe a Constituição Federal, em seu art. 227:

“É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão”.

A premissa, por sua vez, também é válida aos filhos em relação aos pais, quando estes se tornam incapazes de propiciar os atos da vida civil plenamente. 

A partir destes direitos e deveres, há previsão expressa no Código Penal (Decreto Lei 2848/1940) sobre os crimes de abandono material, de incapaz e o mais recente reconhecido pela jurisprudência, o afetivo. Você já ouviu falar?

Basicamente, a lei dispõe que é crime, punível por pena de detenção e multa, cometido por um indivíduo que deveria propiciar o sustento, proteger contra negligências, garantir a dignidade humana, proporcionar a educação, o bom desenvolvimento e etc, mas não o faz. 

Todavia, o abandono material, o abandono de incapaz e o abandono afetivo são distintos e não se referem às mesmas situações. 

O abandono material é constatado quando o pai ou mãe, por exemplo, que deveria garantir a vida, a saúde, a alimentação, o desenvolvimento de um filho, não cumpre com o dever previsto na própria Constituição Federal.  Também vale para o filho que não cumpre com suas responsabilidades em relação ao ascendente com idade superior a 60 anos ou inválido.

O abandono de incapaz é quando o responsável pela vigilância, guarda, autoridade ou cuidado do sujeito incapaz segundo a lei e que não consegue se defender dos riscos do abandono, o abandona.  

O abandono afetivo, reconhecido pela jurisprudência, é quando o pai ou mãe deixam de dar afeto, amor, carinho, ou seja, elementos emocionais essenciais para o desenvolvimento adequado de toda criança ou adolescente. 

Considerando a importância do tema, ainda mais por ser possível constatar no Brasil o alto índice de abandono material, de incapaz e afetivo, elaboramos um conteúdo completo sobre eles, com as características do crime e o que pode ser feito na esfera cível. 

Confira a seguir.

Os diferentes tipos de abandono

Como mencionamos no início, há diferenças entre o abandono de incapaz, o material e o afetivo. 

O Código Penal prevê no caput, do art. 133, que:

“Abandonar pessoa que está sob seu cuidado, guarda, vigilância ou autoridade, e, por qualquer motivo, incapaz de defender-se dos riscos resultantes do abandono: Pena – detenção, de seis meses a três anos”.

Ainda, nos parágrafos primeiro e segundo:

 § 1º – Se do abandono resulta lesão corporal de natureza grave: Pena – reclusão, de um a cinco anos.

 § 2º – Se resulta a morte: Pena – reclusão, de quatro a doze anos.

O abandono de incapaz, portanto, não será cometido somente por pai ou mãe, mas por qualquer pessoa que esteja responsável pelos cuidados, guarda, vigilância ou autoridade do incapaz em determinado momento, promovendo o abandono. 

O bem jurídico tutelado é a vida, a integridade física, a saúde do sujeito incapaz. 

O sujeito ativo é quem está responsável pelos cuidados do incapaz, devendo preservar o bem-estar, a saúde e a vida e não o faz por meio do abandono. 

O sujeito passivo é o incapaz, que podem ser os menores de 18 anos, com respaldo no Estatuto da Criança e do Adolescente, mas também podem ser os idosos, com fundamento do Estatuto do Idoso, ou de deficientes, com respaldo no Estatuto da Pessoa com Deficiência.

Percebe-se que o incapaz não diz respeito tão somente às crianças recém-nascidas, como é comum ser divulgado.

Por outro lado, o abandono material está disposto no caput, do art. 244, do CP, in verbis:

“Deixar, sem justa causa, de prover a subsistência do cônjuge, ou de filho menor de 18 (dezoito) anos ou inapto para o trabalho, ou de ascendente inválido ou maior de 60 (sessenta) anos, não lhes proporcionando os recursos necessários ou faltando ao pagamento de pensão alimentícia judicialmente acordada, fixada ou majorada; deixar, sem justa causa, de socorrer descendente ou ascendente, gravemente enfermo. 

Pena – detenção, de 1 (um) a 4 (quatro) anos e multa, de uma a dez vezes o maior salário mínimo vigente no País.

Parágrafo único – Nas mesmas penas incide quem, sendo solvente, frustra ou ilide, de qualquer modo, inclusive por abandono injustificado de emprego ou função, o pagamento de pensão alimentícia judicialmente acordada, fixada ou majorada”.

Diferente do abandono de incapaz, o abandono material consiste em um dos crimes contra a assistência familiar, ou seja, o sujeito ativo será aquele que está inserido no núcleo familiar como cônjuge ou companheiro, ascendente ou descendente. 

Em outras palavras, o marido ou esposa, o pai ou mãe, os filhos ou filhas, podem ser responsabilizados pelo crime de abandono material.

O sujeito passivo é, portanto, o membro da família que necessita de subsistência complementar para sobreviver e não as obtém voluntariamente pelo familiar que tem o dever de prover o sustento. 

E por fim, o abandono afetivo, não é um crime disposto em lei, mas há reconhecimento da jurisprudência de que trata-se de violência contra os filhos, quando um dos genitores ou ambos se omitem aos deveres de cuidado, podendo ser responsabilizados pelos danos morais causados. 

Nestes casos, abre-se a possibilidade de condenação em indenização por danos morais por abandono afetivo, com respaldo no art. 227 da Constituição Federal e no ECA. 

Agora vamos detalhar um pouco mais sobre cada tipo de crime introduzido.

O abandono de incapaz é um crime previsto no Código Penal, cuja pena para o agente é de detenção de seis meses a três anos (art. 133).

Se o abandono ocasionar lesão corporal de natureza grave, a pena se agrava para reclusão de um a cinco anos (§1º). Se gera a morte, a pena é de reclusão de quatro a doze anos (§2º). 

O abandono de incapaz pode ser cometido por qualquer pessoa que esteja responsável pelo bem-estar, vigilância, guarda, cuidados do incapaz. 

Dessa maneira, quando uma criança está na escola, no período de estudo, os professores são responsáveis pelos cuidados enquanto a vigilância estiver sob responsabilidade dos profissionais. 

Do mesmo modo, é quando uma babá está exercendo os cuidados da criança ou adolescente. 

Também, quando há tutor nomeado judicialmente ou há um guardião, são responsáveis e devem cumprir as obrigações por estarem responsáveis pelos cuidados dos incapazes. 

Quanto ao conceito de incapaz, são aqueles que não conseguem propiciar os próprios cuidados, como os menores de 18 anos, os deficientes, os idosos. 

A propósito, está em trâmite um Projeto de Lei sob o nº PL 4626/2020, que atualmente aguarda apreciação pelo Senado Federal, visando alterar o Código Penal e o Estatuto do Idoso para “estabelecer penas maiores para casos de abandono de incapaz, maus-tratos e expor a perigo a integridade e a saúde, física ou psíquica, do idoso, submetendo-o a condições desumanas ou degradantes ou privando-o de alimentos e cuidados indispensáveis, quando obrigado a fazê-lo, ou sujeitando-o a trabalho excessivo ou inadequado”. 

O PL foi apresentado para agravar as penas nos casos de maus tratos às crianças, adolescentes, idosos e pessoas com deficiência, considerando o alto número de casos em que há violência.

Segundo a Central Judicial de Idosos (CJI), o número de denúncias contra idosos nos primeiros cinco meses de 2021 superaram as promovidas no ano de 2020 inteiro. O que é alarmante e gera uma necessidade de conscientização familiar junto às alterações legislativas para agravamento das sanções.

Capacidade segundo a legislação Brasileira

O Código Civil Brasileiro (Lei 10406/2002) prevê que toda pessoa é capaz de direitos e deveres na ordem civil (art. 1º).

Por outro lado, na mesma lei há expressa menção aos casos em que se consideram incapazes para o exercício de deveres e direitos da vida civil:

Art. 3 o  São absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida civil os menores de 16 (dezesseis) anos.

Art. 4 o São incapazes, relativamente a certos atos ou à maneira de os exercer: 

I – os maiores de dezesseis e menores de dezoito anos;

II – os ébrios habituais e os viciados em tóxico; 

III – aqueles que, por causa transitória ou permanente, não puderem exprimir sua vontade; 

IV – os pródigos.

É no inciso III, negritado acima, que se incluem os idosos e eventualmente as pessoas com deficiência, caso comprovadamente impossibilitados de exprimirem suas vontades, eis que a idade e a deficiência por si só não tornam a pessoa incapaz de exercer os atos da vida civil. 

Os pródigos são considerados relativamente incapazes e podem ser interditados judicialmente. É com a decisão judicial de interdição que são considerados incapazes para os atos da vida civil. São as pessoas que dilapidam o próprio patrimônio por não conseguirem administrar as próprias finanças.

Abandono de recém-nascido

O abandono de recém-nascido é o mais comum quando pensamos no crime de abandono de incapaz, eis que não há qualquer forma do bebê evitar quaisquer danos oriundos do abandono, já que não consegue exercer qualquer ato da vida civil, como falar, se locomover e etc. 

É o incapaz mais frágil e compreende o sujeito passivo  mais comum nos casos de crimes de abandono de incapaz.

Abandono Intelectual

Há outra espécie de crime contra a assistência familiar, o abandono intelectual. Você sabia?

O crime está disposto no Código Penal, nos arts. 246 e 247:

Art. 246 – Deixar, sem justa causa, de prover à instrução primária de filho em idade escolar: Pena – detenção, de quinze dias a um mês, ou multa.

Art. 247 – Permitir alguém que menor de dezoito anos, sujeito a seu poder ou confiado à sua guarda ou vigilância:

        I – freqüente casa de jogo ou mal-afamada, ou conviva com pessoa viciosa ou de má vida;

        II – freqüente espetáculo capaz de pervertê-lo ou de ofender-lhe o pudor, ou participe de representação de igual natureza;

        III – resida ou trabalhe em casa de prostituição;

        IV – mendigue ou sirva a mendigo para excitar a comiseração pública:

        Pena – detenção, de um a três meses, ou multa. 

Percebe-se que no abandono intelectual, o art. 246 é expresso quanto ao termo “filho”, sendo sujeito ativo do crime o pai ou mãe que deixam de promover a instrução primária do filho em idade escolar.

Já no art 247, é quando não somente os pais, mas quaisquer sujeitos responsáveis pela guarda ou vigilância do incapaz, o deixam, por exemplo, frequentar, residir ou trabalhar em locais não adequados à idade e ao desenvolvimento intelectual, como casa de jogos, casas de prostituição e etc.

Abandono Afetivo

O Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei 8069/90) prevê uma série de direitos e obrigações dos seus cuidadores, genitores, guardiões e etc. 

O art. 3º, do ECA, prevê que:  

Art. 3º A criança e o adolescente gozam de todos os direitos fundamentais inerentes à pessoa humana, sem prejuízo da proteção integral de que trata esta Lei, assegurando-se-lhes, por lei ou por outros meios, todas as oportunidades e facilidades, a fim de lhes facultar o desenvolvimento físico, mental, moral, espiritual e social, em condições de liberdade e de dignidade.

Por sua vez, é o art. 4º, da mesma lei:

“É dever da família, da comunidade, da sociedade em geral e do poder público assegurar, com absoluta prioridade, a efetivação dos direitos referentes à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao esporte, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária”.

Ou seja, o abandono afetivo nada mais é do que uma violência moral contra à criança ou adolescente que não recebe o devido cuidado moral, emocional ou afetivo. É o sentimento fruto da constituição da família que falta e, por tal razão, gera danos à criança ou adolescente. 

Certo é que ninguém é obrigado a amar ninguém. Mas os tribunais brasileiros já possuem o entendimento de que as sequelas fruto da ausência afetiva gera danos aos filhos, de modo que cabe a reparação civil por abandono afetivo.

A partir disso, a reparação deve ocorrer por meio de uma indenização.

Abandono material

Quanto ao abandono material, é tipificado como crime no art. 244, do CP. 

Como visto no início do artigo, a Constituição Federal prevê que é dever da família, da sociedade e do Estado promover e assegurar à criança e ao adolescente o melhor desenvolvimento pessoal, com educação, saúde, lazer, dignidade humana, convivência familiar e comunitária, alimentação e etc. 

Assim, quando um dos genitores deixa de prover o sustento dos filhos que não conseguem ainda propiciar a própria subsistência, é possível caracterizar o crime de abandono material. 

Da mesma forma, é possível configurar o crime quando o filho não cumpre suas obrigações em relação aos pais com idade superior aos 60 anos ou inválidos, contribuindo para que os ascendentes que não podem propiciar o próprio sustento vivam em estado de miserabilidade. 

Da mesma forma, se faltar o genitor ou a genitora com o pagamento de pensão alimentícia judicialmente acordada, seja por acordo homologado pelo juiz ou por fixação em decisão judicial, pode-se caracterizar crime de abandono material. 

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