De acordo com o art. 434 do código civil os contratos entre ausentes

FORMAÇÃO DOS CONTRATOS

Rogério Tadeu Romano

O contrato é um negócio bilateral que requer o acordo de vontades das partes ou o consentimento que não é apenas requisito de validade, mas assume condições de pressuposto essencial do próprio ato.

Toda a teoria dos contratos, sob a égide do Código Civil de 1916 foi formada sob o prisma do individualismo.

O caráter social nos contratos prepondera no Código Civil de 2002.

Pode essa declaração de vontade ser expressa ou explícita, quando as partes contratantes se utilizem de qualquer veículo para exterioriza-lo no mundo civil.

A declaração de vontade ainda pode ser tácita quando a lei não a exigir expressa e desde que se infira de forma inequívoca de uma atitude do agente, hábil a evidenciar a manifestação de seu querer, no sentido da constituição do negócio jurídico contratual.

Por certo para a elaboração do contrato há, antes, conversas prévias, sondagens em que despontem os interesses de cada um.

Há a proposta como momento preponderante para a formação do contrato. Essa já deve trazer uma força vinculante, não para as partes uma vez que ainda nesse momento não há um contrato.

Essa proposta, como ensinou Caio Mário da Silva Pereira(Instituições de Direito Civil, volume III, 9ª edição, pág. 37), deve ser séria e precisa.

Não tem, contudo, a proposta uma força absoluta, gerando desde logo direitos e obrigações.

Mas observe-se o que segue:

1. A proposta não é um elemento da formação da relação contratual; as negociações não são;
2. A proposta tem efeito jurídico específico; as negociações não têm;
3. A proposta é um negócio jurídico; as negociações não são.

Há casos em que a proposta deixa de ser obrigatória: a) se a falta da obrigatoriedade resulta de seus próprios termos; b) ou da natureza do negócio; c) ou das circunstâncias do caso.

A proposta entre presentes ocorre quando as partes mantém contato direto e simultâneo (telefone, msn). Já a proposta entre ausentes ocorre quando não há um contato imediato, não havendo, portanto, resposta imediata (carta, e-mail).

Feita a proposta que pode ser feita via celular, por e-mail, sem concessão de prazo, o policitante está obrigado apenas naquele momento.

Quando nascerá o contrato?

Há diversas teorias para tal.

A teoria da informação ou cognição considera perfeito o contrato quando o proponente toma conhecimento da aceitação do oblato. O oblato é considerado, pelo direito, como a pessoa a quem é direcionada a proposta de um contrato, que será aceita ou não, dependendo da sua manifestação de vontade. A expressão é sinônimo de aceitante ou aderente, normalmente utilizada em contratos de adesão. A manifestação de aceitação do oblato é necessária ao aperfeiçoamento do contrato, mas consiste somente na aceitação ou não das cláusulas contratuais já propostas e de autoria exclusiva do policitante, uma vez que não são suscetíveis de alteração. No artigo 427 do Código Civil de 2002 vemos a figura do proponente, e, a quem é direcionada a proposta, chamamos de oblato.

A teoria da informação foi difundida por Troplong, Merlin, Toulier, Gabba. Foi adotada pelo Código Civil da Áustria e pelo Código Civil e Comercial da Argentina. Mas tem o inconveniente de deixar ao arbítrio do proponente abrir a correspondência e tomar conhecimento da resposta positiva e geradora do ajuste.

A teoria da recepção entende-o celebrado quando o proponente recebe a resposta, mesmo que não a leia, como disse Laurent.

Por sua vez, a teoria da expedição afirma a sua realização no instante em que a aceitação é expedida. Essa a opinião de Demolombe, Aubry et Rau, Savigny, Serafini, Lyon-Caen, dos irmãos Mazeuad. Foi perfilhada pelo B.G.C como pelos Códigos Comercial e pelo Código Civil pátrios. Evita o arbítrio dos contraentes e reduz ao mínimo a álea de ficar uma declaração de vontade prenhe de efeitos na incerteza de quando se produziu. De outro lado, como ensinou Caio Mário da Silva Pereira(obra citada, pág. 43), afasta dúvidas de natureza probatória, pois que a expedição da resposta se reveste de ato material que a desprende do agente.

No Código Civil de 1916 a matéria era tratada no artigo 1.086 e no novo Código Civil de 2002 no artigo 434 cuja redação é a que segue:

Art. 433. Considera-se inexistente a aceitação, se antes dela ou com ela chegar ao proponente a retratação do aceitante.

Art. 434. Os contratos entre ausentes tornam-se perfeitos desde que a aceitação é expedida, exceto:

I - no caso do artigo antecedente;

II - se o proponente se houver comprometido a esperar resposta;

III - se ela não chegar no prazo convencionado.

Mas, não a manteve em sua integralidade apesar da opinião em contrário de Clóvis Beviláqua. Em verdade, recusando efeito à expedição, se tiver havido retratação oportuna, ou se a resposta não chegar ao conhecimento do proponente no prazo, desfigura a teoria da expedição, admitindo um pouco a da recepção e um pouco a da informação,

O artigo 1.086 do Código Civil de 1916, juntamente com o Código Comercial, artigo 127, deixa clara a interpretação de que os contratos se forma com a expedição da resposta.

Mas há quem entenda que, diante do novo Código Civil, adotou-se a chamada teoria da teoria da recepção, à luz do artigo 434 do Código Civil.

Diz Pablo Stolze(Direito Civil. Contratos. Teoria Geral. Novo Curso de Direito Civil. Vol. IV. Tomo I) que parte da doutrina, seguindo Clóvis Beviláqua, interpreta literalmente o art. 434 para considerar formado um contrato quando a resposta é expedida. Todavia, há autores que, com base no art. 433, defendem a teoria da recepção (Ex. Carlos Roberto Gonçalves), uma vez que, na forma do dispositivo, o contrato só se forma quando a resposta é recebida sem o arrependimento do aceitante. Nesse caso, a teoria seria a da recepção.