Não é lícito as partes estipular contratos atípicos?

Coluna Descortinando o Direito Empresarial

Foto: João Silas/Unplash

Contratos típicos e atípicos

Cada tipo contratual destina-se, num sentido amplo, a regular uma operação econômica, constituindo por isso as várias figuras dos contratos típicos ou atípicos os modelos normativos básicos das operações econômicas[1]. Quando os sujeitos celebram um contrato, fazem-no como meio de prossecução de específicos interesses próprios. É a concreta configuração dos interesses de cada parte e a articulação de ambas que determina, a solução contratual escolhida, a adoção do tipo de contrato que satisfaça a composição desses concretos interesses contrapostos, podendo ser típicos ou atípicos.

a) O contrato típico é aquele que se encontra expressamente previsto em lei, com sua regulamentação própria, com conteúdo de obrigações e direitos previsto na norma, ou seja, a regra vem estabelecida mais ou menos ampla em uma determinada lei, seja o próprio Código Civil (há 23 tipos contratuais), seja na legislação extravagante. Há, em texto legal, o arcabouço jurídico próprio de um dado contrato. Sendo os contratos típicos concebidos para a satisfação de uma função, a realização de uma operação econômica, está inserida na liberdade de estipulação que permite às partes estabelecerem no contrato o conteúdo que desejarem para a satisfação da concreta constelação de interesses dos contratantes, desde que não contrariem disposições imperativas da lei aplicável ao contrato[2]. Por exemplo: contrato de compra e venda, de doação, de locação, de mandato, de prestação de serviço, de comodato, de mútuo, de agência, etc.

b) O contrato atípico está ligado ao fenômeno econômico e a liberdade das partes contratantes em criarem regras próprias distintas das prevista na norma. É importante ressaltar que não se trata de excluir normas cogentes, mas, sim criar dentro da perspectiva dispositiva dos contratos regras novas e modelos novos para regulamentar as transações econômicas. Dentro dessa otimização o Código Civil estipula no art. 425 que “é lícito às partes estipular contratos atípicos, observadas as normas gerais fixadas neste Código”. Em suma, os contratos atípicos não encontram previsão mínima na lei acerca do tratamento jurídico do contrato em especial, ou seja, são os contratos inventados[3]. Por exemplo: o contrato de estacionamento, o contato factoring, o contrato de locação comercial em shopping center, o contrato de engenharia e o contrato de hospedagem.

A vantagem da atipicidade repousa no poder criativo dos contratantes, normalmente, quando as partes, que, em tese podem construir um novo modelo contratual modelado às expectativas dos contratantes, ou seja, à satisfação de seus interesses, desde que respeitados os pressupostos mínimos de validade, que proíbem a estipulação de cláusulas ilícitas ou abusivas (art. 425 do CC).

Por isso, Pedro Pais de Vasconcelos afirma que a atipicidade pode ser referida aos tipos contratuais legais ou simplesmente aos tipos contratuais sem restrições legais. No primeiro caso, “são atípicos os contratos que não contém na lei um modelo regulatório próprio; e no segundo, são atípicos aqueles que não tem um modelo regulatório típico, nem na lei, nem na prática”.[4]

Por isso Orlando Gomes afirma que os contratos atípicos comportam uma subdivisão: (i) os contratos atípicos propriamente ditos (singulares) e (ii) os contratos atípicos mistos. [5]

(i) os contratos atípicos propriamente ditos (singulares) são aqueles em que não há qualquer conjunção de elementos que possam apresentar similitudes com qualquer contrato típico previsto na norma. São exemplos: contrato de factoring, contrato de leasing, entre outros. [6]

(ii) os contratos atípicos mistos são aqueles em que as partes se utiliza de regras de um contrato típico, mas com cláusulas diversas, de forma a descaracterizar a tipicidade[7], ou seja, é aquele que conjuga tipicidade com atipicidade e surge, normalmente, quando as partes combinam as regras de diferentes tipos contratuais, sem que nesse caso, que configure a união de contratos. E, para corroborar com a informação acima Caio Mário da Silva Pereira expõe que o contrato misto é aquele que “alia a tipicidade e a atipicidade, ou seja, aquele em que as partes imiscuem em uma espécie regularmente dogmatizada, aspectos criados por sua própria imaginação, desfigurando-a em relação ao modelo legal”[8]. Assim, os contratos mistos há uma fusão de tipos contratuais gerando uma unidade contratual, enquanto na união de contratos há uma pluralidade de contratos[9]. São exemplos: contrato de serviços de bufê em geral, contrato de cartão de crédito, locação de shopping center, aluguel de cofre bancário, entre outros.

Referências

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