O que é uma empresa pública de direito privado?

Abstract

Para atuar intervindo na economia, o Estado cria entidades com personalidade jurídica de direito privado para desempenhar atividades econômicas. Tais entidades são empresas públicas e sociedades de economia mista. Não há um conceito jurídico puro de empresa, sendo esta na verdade a organização dos fatores da produção ( natureza, trabalho e capital) destinada a operações comerciais com o objetivo de lucro. As empresas públicas são entes criados pelo Estado destinado à prestação de serviços industriais ou atividades econômicas em que o Estado tem interesse próprio ou considera convenientes à coletividade. O capital da empresa pública deverá ser sempre de propriedade exclusiva do Estado e tais entidades só podem ser criadas por lei autorizadora. São traços comuns entre a empresa pública e a sociedade de economia mista a criação e extinção por lei, a personalidade jurídica de direito privado, a sujeição ao controle estatal, a derrogação parcial do regime de direito privado por normas de direito público, vinculação aos fins definitivos na lei instituidora, e desempenho de atividades de natureza econômica. São em contrapartida traços distintivos entre as entidades a forma de organização e a composição capital. Para caracterização do regime jurídico das empresas públicas é indispensável a diferenciação entre as empresas prestadoras de serviço público e as exploradoras de atividade econômica. Nas prestadoras de serviços públicos, os bens afetados regem-se pela impenhorabilidade, estão amplamente obrigadas a licitar, o Estado pode responder ilimitadamente por suas dívidas, e incide a responsabilidade objetiva por danos causados. Nas exploradoras de atividade econômica, seus bens são penhoráveis, em determinadas situações especiais não são obrigadas a licitar, o Estado não pode responder ilimitadamente por seu passivo, e não há responsabilidade objetiva. São características próprias às duas espécies de empresas públicas, dentre outras, a possibilidade de falência, o controle interno (Ministérios) e externo (Poder Legislativoe Tribunal de Contas), e o regime de pessoal. As empresas públicas exploradoras de atividade econômica não podem receber privilégios não estendidos à iniciativa privada, sob pena de se quebrar o princípio da livre concorrência, deferentemente da empresa pública prestadora de serviço público, que não compete com outrar empresas na economia de mercado, podendo ser deferido a elas privilégios diversos.

É a entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, com patrimônio próprio e capital exclusivo da União ou de suas entidades da administração indireta, criada por lei para desempenhar atividades de natureza empresarial que o governo seja levado a exercer, por motivos de conveniência ou contingência administrativa, podendo tal entidade revestir-se de qualquer das formas admitidas em Direito. Ver artigo 5º, inciso II, do Decreto-Lei Nº 200/67

Embora tenha o termo “pública” em seu nome, a empresa pública, em verdade, é pessoa jurídica de direito privado.
O termo “pública” decorre do capital ser integralmente público.

É o caso, por exemplo, dos Correios e da Caixa Econômica Federal.

A empresa pública, como já estudamos anteriormente, é espécie de empresa estatal.

O conceito de empresa pública está no art. 3° da lei 13.303:

Art. 3º Empresa pública é a entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, com criação autorizada por lei e com patrimônio próprio, cujo capital social é integralmente detido pela União, pelos Estados, pelo Distrito Federal ou pelos Municípios.Parágrafo único. Desde que a maioria do capital votante permaneça em propriedade da União, do Estado, do Distrito Federal ou do Município, será admitida, no capital da empresa pública, a participação de outras pessoas jurídicas de direito público interno, bem como de entidades da administração indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.

Observe que o parágrafo único autoriza a criação de empresa pública com mais de um sócio (empresa pública de múltiplos sócios), desde que:

1. A maioria do capital votante permaneça sendo da União, Estado, DF ou Município;
2. Sócio seja pessoa jurídica de direito público interno ou entidade da administração indireta da União, Estado, DF ou Município.

A empresa pública tem forma organizacional livre, ou seja, pode ser S/A, ltda, etc.
Trata-se de pessoa jurídica de direito privado criada e extinta por meio de autorização legislativa.
Observe o que dispõe o art. 2° da lei 13.303:

Art. 2º A exploração de atividade econômica pelo Estado será exercida por meio de empresa pública, de sociedade de economia mista e de suas subsidiárias.§ 1º A constituição de empresa pública ou de sociedade de economia mista dependerá de prévia autorização legal que indique, de forma clara, relevante interesse coletivo ou imperativo de segurança nacional, nos termos do caput do art. 173 da Constituição Federal .(…)

As subsidiárias também serão autorizadas por lei.

art. 2° (…)§ 2º Depende de autorização legislativa a criação de subsidiárias de empresa pública e de sociedade de economia mista, assim como a participação de qualquer delas em empresa privada, cujo objeto social deve estar relacionado ao da investidora, nos termos do inciso XX do art. 37 da Constituição Federal .

A jurisprudência tem defendido que tal autorização pode  vir, inclusive, na própria lei que autoriza a criação da empresa estatal principal (ADI 1.649/DF).

Você pode estar se perguntando: “e como funciona a criação propriamente dita dessas empresas públicas?“.

Como já observamos, a criação é autorizada por lei específica.

Neste particular, temos o seguinte:

1. Promulgação da lei autorizadora;
2. Expedição de decreto regulamentando a lei;
3. Registro dos atos constitutivos em cartório e na junta comercial.

A existência da pessoa jurídica de direito privado, aqui, depende do registro dos atos constitutivos no respectivo cartório.

Isso significa que, diferente das autarquias, por exemplo, a lei, por si só, não tem aptidão para criar a personalidade jurídica.

Essa, em verdade, é uma características das pessoas jurídicas de direito privado.

Sobre o tema, observe o que disciplina o art. 45 do Código civil:

Art. 45. Começa a existência legal das pessoas jurídicas de direito privado com a inscrição do ato constitutivo no respectivo registro, precedida, quando necessário, de autorização ou aprovação do Poder Executivo, averbando-se no registro todas as alterações por que passar o ato constitutivo.

Em razão do princípio da simetria das formas, a extinção da empresa pública deve seguir o mesmo rito da sua criação.

Portanto, assim como a criação, a extinção depende de lei autorizadora.

As empresas públicas são obrigadas a fazer licitação e contratar mediante concurso público.

A contratação de pessoas se faz, obrigatoriamente, pelo regime celetista.

Assim como as pessoas jurídicas de direito público, as empresas públicas não podem falir.

Observe o que dispõe o art. 2°, I, da lei 11.101 (Lei de Falência):

Art. 2º Esta Lei não se aplica a:I – empresa pública e sociedade de economia mista;

Além disso, estão sujeitas ao controle do Tribunal de contas.

As empresas públicas da União são demandadas na Justiça Federal.

As empresas públicas, assim como as sociedades de economia mista, podem desempenhar duas funções:

1. Exercer atividade econômica;
2. Prestar serviços público.

Isso é muito importante, pois influencia no tratamento jurídico que será dada a entidade.

Observe que não seria possível resguardar prerrogativas à empresa estatal que explora atividade econômica, sob pena de grave prejuízo a

concorrência do setor privado.

Portanto, temos o seguinte:

As empresas públicas prestadoras de serviço público:

1. São imunes a impostos;
2. A responsabilidade é objetiva;
3. Seus bens são públicos
4. A execução ocorre pelo regime de precatórios;

Em paralelo, as empresas públicas exploradoras de atividade econômica:

1. Não possuem qualquer imunidade tributária;
2. A responsabilidade será subjetiva;
3. Seus bens NÃO são públicos;
4. A execução NÃO ocorre pelo regime de precatórios.

Bibliografia

Alexandre Mazza. Manual de Direito Administrativo – 12ª edição 2022.

Trata-se de obra com ênfase na preparação para provas e concursos públicos, embora possa perfeitamente ser usada na graduação, ou mesmo por profissionais do Direito. O conteúdo integra de forma inovadora doutrina, legislação, jurisprudência e questões de prova. Nesta edição, foi inserido um capítulo específico sobre licitação e contratos administrativos nos termos da Lei n. 14.133, de 2 de abril de 2021. A maior novidade no Direito Administrativo nos últimos 30 anos, a nova lei geral de licitação e contratos, modificou profundamente o sistema de contratações da Administração Pública.

Saiba mais…

Maria Sylvia Zanella Di Pietro. Direito Administrativo. 35ª edição 2022.

Um livro completo de Direito Administrativo. Este livro aponta, também, as diferenças entre a legislação anterior e a nova lei – Lei Geral de Licitações e Contratos Administrativos (Lei nº 14.133, de 1º-4-2021). Além disso, esta edição aborda os principais dispositivos da nova Lei que dão aplicação à enorme quantidade de princípios previstos no art. 5º.

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