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A hipoteca é um direito real de garantia, cuja falta de registro, não torna nula a garantia, sendo válida apenas inter partes. A proteção do bem de família não pode obstar a execução do bem hipotecado, sendo, na prática, preterida pela alienação fiduciária de imóveis. Palavras-chave: Direitos reais. Bem de família. Lei de Registos públicos. Direito Imobiliário. Alienação fiduciária de imóveis. Hipoteca. IntroduçãoA advocacia preventiva, como fonte de consulta para tomada de negócios por parte de empresas e pessoas físicas, é de suma importância, em face das complexidades dos negócios e escassez de tempo, para minorar riscos e maximizar riquezas. Destacamos a sua importância consultiva na esfera imobiliária ao analisarmos o direito real da hipoteca, a importância do seu registro, características, e implicações no âmbito da proteção do bem de família e na esfera do direito intertemporal, quanto ao prazo de perempção. O Registro em cartório do bem imóvel e demais atos cartoráriosEm regra, todo bem imóvel deve estar registrado em cartório, por meio da abertura de matrícula. A matrícula é um ato cartorial que individualiza o bem imóvel por meio de uma folha de papel, dividido em livros ou uma ficha, onde são lançados o registro e a averbação incidentes sobre o mesmo, de modo a demonstrar a sua situação jurídica. O registro pode ser conceituado como o “instituto criado com o fim de tornar público os atos jurídicos, o estado e a capacidade das pessoas, estabelecendo a autenticidade, a segurança e a validade das obrigações e de certas relações de direito passíveis de tutela legal e sujeita à transferência, modificação ou extinção” [1] Em outras palavras o registro é um ato cartorário na qual demonstra o proprietário do imóvel, bem como, as transações e gravames (usufruto, hipoteca e etc) e demais assentos jurídicos ali incidentes, como a convenção de condomínio, a teor do artigo 1.333, parágrafo único do Código Civil c.c o artigo 167, I alínea 17 da Lei n. 6.015/73. No caso de incorporação imobiliária é obrigatório o seu registro no cartório imobiliário, antes de o incorporador poder efetuar as vendas das unidades autônomas, na forma do artigo 32 da Lei n. 4.591/64. Já a averbação consiste também em um ato dessa natureza onde são anotadas todas as alterações ou acréscimos tanto com relação ao imóvel, como das pessoas que constam do registro, e, os eventos jurídicos e gravames ali ocorridos, como a penhora, cancelamento de hipoteca e etc. Não só a propriedade é registrada no cartório de imóveis, mas qualquer os direitos reais (ex. servidão, hipoteca, usufruto e etc.) incidentes sobre o imóvel devem ser averbados na sua matrícula. As informações constantes da matrículaPrimeiramente, cumpre consignar a divisão dos livros dos registros de imóveis em três grupos: Principais, internos e classificadores. Contudo, para atermos ao objetivo do artigo iremos analisar apenas os principais, do subtipo “Livro n. 2 – Registro Geral” e “Livro n. 3 – Registro auxiliar” ora destinados às matrículas, registros e averbações incidentes sobre o bem dessa natureza. Toda matrícula terá um número e começará com o memorial descritivo pormenorizado do imóvel. Deve conter o nome de quem era o proprietário, as transações ali realizadas, os eventos jurídicos e gravames incidentes sobre o bem. O artigo 828 c.c, o 799, inciso IX, do Código de Processo Civil traz a possibilidade de averbar na matrícula do imóvel as execuções judiciais em trâmite perante o proprietário (averbação premonitória). Embora não seja óbice à sua venda, trata-se de negócio arriscado, sem segurança jurídica, de modo a trazer prejuízos futuros ao adquirente do bem. No sistema atual dos Registros Públicos, todos os títulos apresentados ao oficial são diariamente anotados no Protocolo (Livro n. 1), que é o livro-chave do registro geral, na ordem cronológica da entrada. Trata-se de verdadeira “carteira de identidade” do imóvel apta a fornecer elementos de segurança jurídica para eventuais transações pelo adquirente. Adquire-se a propriedade do bem imóvel mediante o registro do título translativo no registro de imóveis, a teor do artigo 1.245 do Código Civil. Conceito de hipotecaO professor Humberto Theodoro Junior [2] define hipoteca como um:
Consiste especificamente em destinar um bem imóvel para a garantia de uma dívida. Nesse sentido é, aliás, o disposto no artigo 1.422 do Código Civil, onde se lê: “O credor hipotecário e o pignoratício têm o direito de excutir a coisa hipotecada ou empenhada, e preferir, no pagamento, a outros credores, observada, quanto à hipoteca, a prioridade no registro”. A hipoteca é prevista nos artigos 1.473 a 1.505 do Código Civil, donde traz consigo a classificação de direito real, visto que ela existe no direito civil independentemente da norma processual. Portanto, a hipoteca é um direito real de garantia (artigo 1.225, IX, do Código Civil de 2002) incidente, em regra, sobre bens imóveis que dá ao credor o poder de excutir o bem, alienando-o judicialmente e dando-lhe primazia sobre o produto da arrematação para satisfazer sua dívida. Características e objetosConforme se extrai do seu conceito, tratado no tópico anterior as principais características da hipoteca são: o direito de sequela, representado pelo direito do credor em perseguir o bem dado em garantia da dívida, e, o direito de preferência, de se sobrepor aos demais credores, no ato de receber seu crédito. Caracteriza-se, também, pela sua acessoriedade, como meio de assegurar o pagamento da obrigação principal e por ser um direito indivisível, conforme leciona Orlando Gomes [3]:
Contudo esta indivisibilidade não é absoluta, em face do teor do artigo 1488 do Código Civil:
O alcance da norma concerne aos imóveis parcelados, seja por meio de loteamento ou por desdobramento. O artigo 1473 do Código Civil define os bens imóveis que podem ser objetos de hipoteca. EspéciesA constituição da hipoteca pode dar-se por meio de contrato (convencional), pela lei (legal) ou por sentença (judicial) e, desde então, já tem validade inter partes como um direito pessoal. Convencional, como bem define o Professor Silvio de Salvo Venosa [4]:
Exige o registro para que possa produzir efeitos perante terceiros. A hipoteca legal decorre de certas situações em que a Lei prestigia determinados credores colocados sob determinadas condições, exigindo a sua garantia, para fins preventivos e acautelatórios. Está prevista no artigo 1.489 do CC/2002. Não exige registro, mas sim de especialização [5] Por outro lado, a hipoteca judicial tem como origem uma sentença condenatória. A finalidade é garantir a efetividade das decisões judiciais condenatórias, conferindo ao exequente direito de prosseguir na execução, inclusive, contra os adquirentes do bem. Contudo, a medida perdeu importância e utilidade frente à fraude à execução, além de não estar mais previsto no vigente código civil. Além destas espécies, cumpre consignar a existência da modalidade de hipoteca cedular, prevista no artigo 1486 do Código Civil. A cédula hipotecária é um título de crédito que representa um financiamento bancário lastreado em garantia real sobre determinado imóvel. Neste compasso, quando a operação de financiamento vier a ser formalizada por meio de cédula de crédito, além das condições do financiamento, é constituída a hipoteca sobre um ou mais imóveis, como garantia do pagamento da dívida. Diferença com relação à alienação fiduciária de bem imóvelVimos nos tópicos anteriores que na hipoteca não há transferência de propriedade ao credor, em face do seu caráter acessório, onde há o gravame apenas para a garantia de uma obrigação. Deste modo, o devedor pode alienar este bem gravado a terceiros, não perdendo, o credor, em contrapartida, a referida garantia. É um direito real em coisa alheia. O bem gravado em garantia não é excluído do patrimônio do devedor. Diversamente, na alienação fiduciária o devedor e proprietário de um bem imóvel (fiduciante) transfere a propriedade ao credor (fiduciário), a título de garantia, até que seja satisfeita a obrigação. A propriedade fiduciária é um direito real em coisa própria. Nesta modalidade, a propriedade do credor fiduciário é resolúvel, detendo a posse indireta do bem, enquanto que o devedor fiduciante permanece com a posse direta, na qualidade de depositário. Na hipoteca, por outro lado, conforme vimos, não há transferência de propriedade ao credor. Outra diferença substancial denota-se no vencimento das garantias: a hipoteca convencional pode ter seu prazo prorrogado por até 30 (trinta) anos, diferentemente da alienação fiduciária, que é uma garantia transitória, com caráter resolúvel, porquanto a propriedade do bem está vinculada ao pagamento da dívida. Por este motivo, com o pagamento da dívida a fidúcia é revogada, revertendo-se em definitivo a propriedade ao devedor, enquanto que o não pagamento consolida a propriedade plena em nome do credor fiduciário. No tocante a execução das garantias, na hipoteca é necessária ajuizar uma demanda judicial para apurar o saldo devedor, para viabilizar sua alienação por hasta pública. Isto, sem contar nos percalços do seu desdobramento: com a arrematação do bem, o novo adquirente ou o agente financeiro tem ainda que promover a desocupação do imóvel também por vias judiciais. De modo mais vantajoso, na execução de garantia fiduciária, especialmente a de bens imóveis, regida pela Lei n. 9.514/97 [6] a satisfação do crédito, em caso de inadimplemento, pode ser obtida por via extrajudicial, por meio de procedimento de consolidação de imóvel em cartório, mais simples e célere. Por derradeiro, o credor fiduciário não é preterido pelos créditos trabalhistas e tributários, em face do seu direito constitucional de propriedade (resolúvel) sobre o bem, diversamente dos credores hipotecários. Ausência de averbação da hipoteca não significa nulidade da garantiaA hipoteca é um direito real de garantia (artigo 1.225, IX, do Código Civil de 2002) incidente, em regra, sobre bens imóveis que dá ao credor o poder de excutir o bem, alienando-o judicialmente e dando-lhe primazia sobre o produto da arrematação para satisfazer sua dívida. Somente com o registro da hipoteca nasce o direito real. Antes dessa providência o aludido gravame não passará de um crédito pessoal, porque subsistente apenas inter partes; depois do registro, vale erga omnes. O registro confere a indispensável publicidade à hipoteca. A partir da sua efetivação todos terão ciência de que o bem especificado está sujeito ao ônus hipotecário. Desse modo, se alguém tiver interesse em sua aquisição, ou em recebê-lo em sub-hipoteca, poderá consultar o cartório respectivo para cientificar-se da existência do aludido ônus real. O registro é, assim, indispensável á validade da hipoteca em relação a terceiros. Embora se afirme que vale entre as partes, independentemente desse registro, em realidade o seu valor é praticamente nenhum, porque não assegura o direito de preferência na execução. O registro é necessário, destarte, para valer entre as partes e terceiros como direito real. Neste contexto, elucida o Professor Caio Mario [7]:
O registro é o momento culminante da hipoteca. O título e a especialização, os elementos preparatórios ou causais. A inscrição é a operação geradora do direito real. O elemento constitutivo do direito de hipoteca, propriamente dito. Com a inscrição começa a hipoteca a produzir seus efeitos, que somente vêm a cessar com seu cancelamento. A Doutrina não diverge:
Consectariamente, se a ausência de registro da hipoteca não a torna inexistente, mas apenas válida inter partes como crédito pessoal. Veremos no tópico seguinte suas implicações em sede de impenhorabilidade de bem de família. Exceção à impenhorabilidade bem de famíliaSegundo o 3º, inciso V, da Lei 8009/90, a impenhorabilidade do bem de família não é oponível para obstar a execução de hipoteca sobre bem imóvel oferecido como garantia real pelo casal ou entidade familiar. Deste modo, se a ausência de registro da hipoteca não a torna inexistente, mas apenas válida inter partes como crédito pessoal, impõe-se a aplicação do disposto no artigo 3º, V, da Lei n. 8009/90 à espécie para se reconhecer a validade da penhora incidente sobre o bem de família ofertado pelo devedor como garantia de contrato de compra e venda por ele descumprido. Neste sentido:
A Lei 8.009/90 de cunho eminentemente social, tem por escopo resguardar o direito à residência ao devedor e à sua família, assegurando-lhes condições dignas de moradia; mas não pode servir de meio para frustrar as legítimas pretensões dos credores. Por conseguinte, a norma protetiva do bem de família, não pode conviver, tolerar e premiar a atuação dos devedores em desconformidade com o cânone da boa-fé objetiva, porquanto ofereceu o imóvel, frisa-se, de forma voluntária e ciente dos riscos do negócio. Deste modo, a entidade familiar ou casal não pode se utilizar deste subterfúgio para livrar o imóvel da penhora. A atitude contraria a boa-fé ínsita às relações negociais, pois equivale à entrega de uma garantia que o devedor, desde o início, sabia ser inexequível, esvaziando-a por completo. Com efeito, a parte não pode se beneficiar da própria torpeza, ainda mais, quando deu o imóvel em garantia de hipoteca, e assim, confessou a mora perante o credor. Isso afasta a ideia de que o bem pode ser protegido como bem de família. Pluralidade de HipotecasO artigo 1476 do Código Civil prevê a possibilidade de existir pluralidade de hipoteca sobre o mesmo bem imóvel: Art. 1.476. O dono do imóvel hipotecado pode constituir outra hipoteca sobre ele, mediante novo título, em favor do mesmo ou de outro credor. Conforme é cediço as variadas hipotecas obedecerão a ordem de registro, nos termos do artigo 1477 do Código Civil c.c. o artigo 189 da Lei 6.015/73 (Lei de Registros Públicos). Denota-se, portanto, a importância do registro para fins de garantia do privilégio do primeiro credor. Extinção da hipotecaO artigo 1.499 do Código Civil elenca as hipóteses de extinção da hipoteca:
O desaparecimento ou extinção da obrigação principal é a aplicação da máxima pela qual o acessório segue o principal. Entretanto, vale ressaltar que seus efeitos perante terceiros cessam unicamente, com o cancelamento do registro. Além do pagamento, hipótese mais comum de extinção da obrigação, poderá haver outros meios de desaparecimento da obrigação, conforme leciona Silvio Venosa [9]:
Com o perecimento do bem há a perda do objeto da garantia. Exemplo a perda da embarcação acarreta a extinção da hipoteca do navio. Exceção: nos casos de sub-rogação, previsto no § 1º do artigo 1425 do Código Civil. Por sua vez, com a quitação do pagamento do imóvel (compromisso de venda e compra registrado na matrícula) há a transferência do imóvel ao adquirente e com a resolução da propriedade, resolve-se também a hipoteca. Interessante apontar a exceção trazida pela Professora Maria Helena Diniz [10], na espécie: se a resolução do domínio se der por causa superveniente (artigo 1360 do Código Civil), como, por exemplo, na doação revogada por ingratidão, subsistirá o ônus real anterior. Doutra parte, pela renúncia, entendida como ato unilateral que independe da concordância da parte beneficiada, se expressa e feita por agente capaz, extingue-se a hipoteca e não implica necessariamente renúncia ao crédito. Importante observar: se a renúncia é feita em favor de outrem, existe cessão de direitos. Já a remição, consiste em eliminar o gravame intrínseco da hipoteca com o pagamento da dívida, desonerando o imóvel. A remição poderá ser feita por meio do adquirente do imóvel hipotecado, visto que, conforme vimos, um dos efeitos da hipoteca é a sequela do bem, de tal forma que se o mesmo for alienado, o gravame será transferido, possibilitando a remição do bem pelo adquirente (artigo 1481 do Código Civil). E, finalmente, a arrematação e a adjudicação enquanto atos finais do processo executório extinguem a hipoteca, observados os ditames processuais a ele inerentes (artigo 889 e 892 e seguintes do CPC). Da perempção e do direito intertemporalA extinção da hipoteca, pelo decurso do tempo no regime do Código Civil, sofre a contingência de dois prazos extintivos, qual seja o prazo relacionado à prescrição e a perempção. A prescrição é um instituto de direito privado. O prazo prescricional, diz respeito à obrigação relacionada com a hipoteca, conforme leciona o Professor Humberto Theodoro Júnior [11]:
A violação do direito subjetivo cria para o seu titular a pretensão, ou seja, o poder de fazer valer em juízo, por meio de uma ação, a prestação devida, o cumprimento da norma legal ou contratual infringida ou a reparação do mal causado, dentro de um prazo legal (prazos prescricionais arrolados nos artigos 205 e 206 do Código Civil). Em caso de negligência, se o titular escoar o lapso temporal legal, terá como sanção frisa-se, superveniente, a prescrição, ou seja, a perda da pretensão de reparação do direito violado. Atinge a ação e por via oblíqua faz desaparecer o direito por ela tutelado. Ao passo que na decadência, é a perda do direito. É um instituto de Direito público. Na espécie há a extinção do direito protestativo [12]. Por este motivo, atinge o direito e por via oblíqua, extingue a ação. Voltando ao tema, além da prescrição, há outro prazo que pode levar a extinção da hipoteca: o prazo de perempção, do próprio direito real, previsto no artigo 1.485 do Codigo Civil, in verbis:
A ordem jurídica opõe-se à perpetuidade desse direito real, findo o qual não mais se poderá prorrogar o vencimento do contrato hipotecário. Apenas por meio de novo contrato e novo registro se conseguirá manter a garantia real. Por este motivo, a doutrina é unânime em qualificar o prazo de perempção da hipoteca como prazo decadencial. Na lição de Humberto Theodoro Junior [13]:
E, Francisco Eduardo Loureiro [14]:
Neste sentido, a jurisprudência:
Deste modo, a sua natureza decadencial terá implicações em sede de direito intertemporal, porquanto para a decadência, as regras do direito intertemporal são as próprias do direito de ação, já que esse tipo de direito e o prazo para exercê-lo se consideram inseparáveis. A decadência, portanto, do direito nascido no regime da lei velha continua por ela regida, ainda que o prazo só venha a se consumar sob o império da lei nova. Neste contexto, as hipotecas contratadas na vigência do Código Civil de 2002, antes da reforma do artigo 1.485 pela Lei nº 10931/2004 extinguirão no prazo de vinte anos, frisa-se, de acordo com a lei do tempo de sua constituição, já que as inovações legislativas não afetam os direitos sujeitos a prazo de decadência, conforme leciona o mestre Humberto Theodoro [15]:
Na tarefa consultiva do advogado, para evitar que a perempção ocorra em vinte anos, na hipótese ventilada, a hipoteca terá de ser submetida a uma prorrogação convencional a fim de que o novo ajuste se dê sob o regime da lei nova, sem prejuízos ao cliente. Frisa-se, que, sem essa precaução, a hipoteca continuará regida pela lei do tempo de sua constituição, e não será beneficiada pela ampliação de prazo extintivo criado pela norma superveniente, acima apontada. ConclusãoDe todo o exposto, podemos tecer as seguintes considerações conclusivas:
Hodiernamente, não obstante o tema estar sempre presente nos certames de concursos, na prática, a hipoteca está sendo substituída pela alienação fiduciária de imóveis, em face de suas vantagens, conforme vimos, qual seja, a satisfação do crédito, em caso de inadimplemento, pela via extrajudicial, mais simples e célere, além de não ser preterido pelos créditos trabalhistas e tributários, diversamente dos credores hipotecários. Destaca-se aqui a importância da advocacia preventiva e especializada, de modo a demandar menos tempo aos compradores e mais segurança jurídica, porquanto existem certos nuances contratuais e eventos jurídicos na operação que não estão ao alcance do conhecimento de leigos. A advocacia preventiva já é uma realidade para as empresas. Contudo, caminha a passos lentos com relação às pessoas físicas. O paradigma de valores no que tange a visão sobre a atuação das bancas e advogados autônomos deve ser quebrado, porquanto, são uma fonte consultiva do Direito, e, não meros “socorristas”, acionados somente na hipótese em que há danos e violações a direitos. A “profilaxia” jurídica previne problemas, na maioria de cunho patrimonial. Portanto, em comparação ao risco da negociação, onde pode ocasionar na perda futura do imóvel, a contratação de consultoria jurídica não pode ser taxada como exorbitante, até porque é mais viável optar por pagar pela hora técnica do trabalho de um profissional qualificado a suportar com os prejuízos patrimoniais ali decorrentes. A figura do advogado de “tribunal”, “artesanal”, “socorrista” e da postergação dos problemas deve dar lugar ao um profissional mais preparado, focado e especializado, para cada nicho de negócio dos seus clientes, atuando de forma profilática. Doutra parte, a consultoria e assessoria jurídica contribuem para diminuir a inadimplência e desafoga o judiciário, possibilitando uma melhora na qualidade das decisões judiciais em razão do menor volume de processos. Na tarefa consultiva do advogado, para evitar que a perempção ocorra em vinte anos, a hipoteca terá de ser submetida a uma prorrogação convencional a fim de que o novo ajuste se dê sob o regime da lei nova, sem prejuízos ao cliente. De outro ângulo, poderá o interessado mediante o auxilio de advogado ingressar com o pedido de providencias, após o decurso do prazo da referida perempção, para cancelar a hipoteca, no âmbito administrativo (cartório) com fundamento no artigo 251 da lei de Registros públicos (Lei nº 6.015, de 31/12/73). REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS E NOTAS[1] SILVA, Américo Luís Martins da. Registro público da
atividade empresarial. Rio de Janeiro: Forense, 2002. p.1.
Alexandre Assaf FilhoAdvogado e Consultor. Pós-Graduado em Direito Societário pelo Instituto Insper (SP), com Especialização em Direito Processual Civil pela Fundação Armando Álvares Penteado - FAAP (Lato Sensu). Atua nas áreas de Direito Empresarial, Societário, Direito Bancário e Recuperação Judicial. Autor de diversos trabalhos científicos publicados na área. Publicidade É possível a existência de duas hipotecas sobre o mesmo bem?Sim. A nossa legislação permite que um mesmo imóvel seja dado em garantia de mais de uma dívida, desde que com outro título constitutivo. Pode ser em favor do mesmo credor ou de outro credor (artigo 1.476 do Código Civil). É possível, portanto, que o mesmo imóvel seja gravado com várias hipotecas.
Pode ter mais de uma hipoteca?Inclusive, é possível hipotecar o mesmo imóvel mais de uma vez e para diferentes credores, desde que não se ultrapasse o valor total do bem.
Quais as duas hipóteses em que a hipoteca judiciária é possível?A sentença condenatória produz a hipoteca judiciária: I - embora a condenação seja genérica; II - pendente arresto de bens do devedor; III - ainda quando o credor possa promover a execução provisória da sentença.
É possível registrar no mesmo dia mais de uma hipoteca sobre o mesmo imóvel ainda que as escrituras não indiquem a hora em que forem lavradas?Art. 1.494. Não se registrarão no mesmo dia duas hipotecas, ou uma hipoteca e outro direito real, sobre o mesmo imóvel, em favor de pessoas diversas, salvo se as escrituras, do mesmo dia, indicarem a hora em que foram lavradas.
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