O princípio da supremacia da Constituição incide sobre as constituições classificadas como flexíveis

José Carlos de Oliveira Robaldo*

A Constituição – também conhecida por Lei Maior, Carta Magna, Lei Fundamental, entre outras denominações – é representada por um conjunto de normas e de princípios jurídicos a que todos devem submeter-se, inclusive o próprio Poder Público. Em outras palavras, a Constituição é quem determina as regras do jogo a que todos devem seguir. A expressão “Estado de Direito”, muito utilizada no linguajar jurídico, significa, em síntese, essa submissão obrigatória de todos aos ditames das normas jurídicas.

As Constituições podem se apresentar de forma rígida ou flexível. A diferença entre elas está na forma de alteração do seu texto. Em relação às Constituições rígidas, os critérios para a alteração do seu texto são diversos dos adotado para a criação das normas ordinárias; enquanto que em relação às Constituições flexíveis não há essa distinção. Isso nos leva à seguinte conclusão: nas Constituições rígidas há hierarquia formal entre norma constitucional e norma ordinária, o que não existe nas Constituições flexíveis, logo, em relação a estas últimas, não há que se falar em supremacia da Constituição!

O que interessa ao leitor é saber quais são, na prática, as conseqüências dessas diferenças teóricas.

As diferenças, sob o ponto de vista prático, são várias. A chamada hierarquia formal entre as normas constitucionais e infraconstitucionais só acontece em relação às Constituições escritas rígidas: para uma norma ter validade, há que ser produzida em concordância com os ditames ou prescrições da Constituição. Essa relação de superioridade entre as normas não existe nas Constituições flexíveis (por exemplo, Inglaterra), pois estão no mesmo nível hierárquico. Logo, em relação a estas últimas, não há se falar em supremacia do texto constitucional em face das demais normas.

Verifica-se, com isso, ainda no aspecto prático, que somente nas Constituições escritas rígidas é que se admite o controle de constitucionalidade, pois nas Constituições flexíveis tal não ocorre, porque inexiste hierarquia entre as normas constitucionais e normas ordinárias, desnecessária, portanto, a compatibilização entre elas.

Conclui-se que, nos países onde prevalecem as Constituições rígidas, a lei ordinária incompatível com a Lei Maior não se aplica por ser inválida, enquanto que, em relação aos países onde adotam as Constituições flexíveis, em face da inexistência de hierarquia ou supremacia entre essas normas, o problema não se resolve pela via da invalidade da norma por vícios de inconstitucionalidade e, sim, pelo instituto da revogação da norma anterior pela norma posterior (lex posterior derogat priori).

A compatibilização constitucional das normas no nosso país se dá, em face do princípio da supremacia da Lei Fundamental, quando necessário, pela via do controle de constitucionalidade, pois nossa Constituição é escrita e rígida. *Foi Procurador de Justiça. Professor Universitário. Mestre em Direito pela Universidade Estadual Paulista- UNESP. Especialista em Direito Constitucional. Diretor da ESUD/LFG. E- mail

Caros alunos e prezadas alunas, como estão? Espero que este texto lhes encontre bem.

O presente trabalho tem a finalidade de demonstrar a importância da Constituição Federal como norma jurídica suprema, colocada no ápice do ordenamento jurídico. Vamos lá!

Sabemos que, quanto à alterabilidade, as Constituições podem ser classificadas como imutáveis, rígidas, semirrígidas e flexíveis. Nos Estados que adotam Constituições rígidas (como o nosso), as normas constitucionais só podem ser alteradas segundo um procedimento mais rigoroso do que aquele previsto para a alteração das demais normas infraconstitucionais. Nesse modelo, segundo o escalonamento normativo proposto por Hans Kelsen, a Constituição ocupa o ápice do ordenamento jurídico, servindo de fundamento de validade para a produção normativa subsequente, ou seja, as normas constitucionais possuem uma força destacada apta a condicionar a validade das demais normas infraconstitucionais. Como consequência dessa estrutura hierarquizada, fala-se em supremacia das normas constitucionais em face das demais leis do ordenamento jurídico.

Pode-se afirmar, portanto, que em um sistema jurídico dotado de supremacia constitucional, todas as normas constitucionais, independentemente de seu conteúdo, equivalem-se em termos de hierarquia e são dotadas de supremacia formal em relação às demais normas infraconstitucionais.

A título de argumentação, em um Estado que adota uma Constituição do tipo flexível, não se fala em supremacia formal desta Constituição, porque não há distinção entre os processos legislativos de elaboração das normas constitucionais e das leis infraconstitucionais. Nesse sistema, as normas constitucionais são dotadas, tão-somente, de supremacia material (de conteúdo), devido à importância da matéria que versa.

A consolidação da tese da supremacia da Constituição está intimamente ligada às ideias propostas por Konrad Hesse, a partir da divulgação de sua obra “A Força Normativa da Constituição”, que se contrapõem às idéias pugnadas por Ferdinand Lassalle.

Lassalle negava força normativa à Constituição jurídica (escrita e formal), e, por via de consequência, negava a sua supremacia formal, pois, no seu entender, caberia à Constituição apenas a expressão dos “fatores reais do poder” que regem uma nação.

Noutro giro, para Hesse, a Constituição jurídica não configura apenas a representação dos “fatores reais do poder”. Significa mais do que o simples reflexo das forças sociais e políticas. Na verdade, a Constituição jurídica possui força ativa capaz de condicionar a realidade política e social de um Estado, o que denominou de “força normativa da Constituição”. A Constituição possui força normativa se os mandamentos constitucionais forem efetivamente realizados pelos detentores do poder político – é o que o autor denomina de “vontade de Constituição”.

Hesse concorda com Lassalle ao afirmar que a Constituição jurídica é condicionada pela realidade político-social. Concorda, também, que a pretensão de eficácia da Constituição somente pode ser realizada se se levar em conta essa realidade. Entretanto, não concorda com Lassalle quando este conceitua a Constituição jurídica como “mera folha de papel”, pois, para Hesse, é inconcebível reduzir a Constituição jurídica à mísera função de justificar as relações de poder dominantes.

Segundo a visão de Hesse, a Constituição jurídica e a Constituição sociológica estão em relação de coordenação, condicionando-se mutuamente, no entanto, em caso de eventual conflito entre ambas, a Constituição jurídica deve prevalecer, uma vez que é dotada de força normativa própria.

Queridos leitores, a partir desta breve análise acerca da força normativa da Constituição, vocês puderem compreender um pouco mais acerca da importância da nossa Constituição Federal de 1988 como norma fundamental do ordenamento jurídico brasileiro.

Fé na missão e bons estudos.

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Teoria geral do Controle de Constitucionalidade

O Controle de Constitucionalidade tem como fundamento a rigidez e a supremacia constitucional.

A supremacia constitucional se divide em duas espécies: supremacia MATERIAL e supremacia FORMAL.

A Supremacia MATERIAL decorre da superioridade do conteúdo tratado pelas normas constitucionais. Esta supremacia está presente em todas as constituições, sendo certo que não gera consequências jurídicas em relação ao controle de constitucionalidade, pois a Constituição usa o parâmetro formal.

Por conseguinte, a Supremacia FORMAL interessa ao controle de constitucionalidade. A supremacia formal decorre da rigidez, para que uma constituição tenha supremacia formal ela deve ser rígida.

A rigidez constitucional decorre exatamente da previsão de um processo especial e agravado, voltado para alteração das normas constitucionais, significativamente distinto do processo comum e simples, previsto para a elaboração e alteração das leis complementares e ordinárias. Essa diferença confere a Constituição o status de norma jurídica fundamental, suprema em relação a todas as outras.

Nesse particular, o controle de constitucionalidade só se manifesta, portanto, nos lugares que adotam constituições rígidas.

Fique atento a possibilidade tratada pelo Professor Clèmerson Clève, no sentido da existência do controle de constitucionalidade nos Estados que adotam Constituições flexíveis, pelo menos em relação à inconstitucionalidade formal.

Assim, é necessário olhar na prova a indução para verificar esse posicionamento doutrinário, uma vez que a inconstitucionalidade formal pode se verificar em face de uma Constituição flexível, fixado nesta um procedimento para a elaboração das leis, qualquer violação desse procedimento consistirá em inconstitucionalidade.

Noutra ponta, embora plausível a inconstitucionalidade formal, não é possível a inconstitucionalidade material perante as Constituições flexíveis (que não exigem procedimento especial de alteração).

A ideia a ser fixada é a de que a rigidez constitucional, por si, é que coaduna com os conceitos de inconstitucionalidade FORMAL e MATERIAL. Pode-se afirmar que a supremacia constitucional decorre logicamente da rigidez da Constituição.

(Controle de Constitucionalidade)

• Parâmetro para controle de constitucionalidade (Norma de Referência) 

O parâmetro é a norma constitucional ofendida, chamada pela doutrina de Norma de Referência.

Por sua vez, o objeto do controle é o ato normativo infraconstitucional.

Uma questão sempre recorrente em concursos é no sentido de verificar quais são os parâmetros.

No primeiro ponto, tem-se que o Preâmbulo, segundo o STF, não serve como parâmetro, porque não é considerada norma jurídica. Logo, toda a Constituição Federal pode servir de parâmetro para controle de constitucionalidade, exceto o parâmetro.

Por conseguinte, os Princípios implícito pode servir de parâmetro para o controle. Ex: princípios da razoabilidade e da proporcionalidade (não estão expressos, mas podem ser deduzidos do texto constitucional).

No que tange aos Tratados de Direitos Humanos, no ordenamento jurídico brasileiro, a EC 45/2004, introduziu, no art. 5º, § 3º, os tratados e convenções internacionais de direitos humanos, que têm o mesmo status que as emendas constitucionais, pois elaborados da mesma forma que elas (art. 5º, § 3º, CF).

Nesse particular, tem-se o exemplo a “Convenção Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência”, promulgada pelo Decreto 6.949 de 25 de agosto de 2009.

Portanto, se alguma lei, por exemplo, vier a ofender esse tratado, é possível haver controle de constitucionalidade.

Em estudo jurisprudencial, no RE 466.343/SP, segundo a maioria dos ministros, o STF entendeu que tratados e convenções internacionais de direitos humanos aprovados com quórum simples têm status infraconstitucional, mas caráter supralegal.

Assim, estão abaixo da CF/88, mas acima das leis. (ex:Pacto de São José da Costa Rica). Esses tratados estão localizados no 2º nível da pirâmide, sendo certo que estão abaixo daqueles aprovados com 3/5 e 2 turnos de votação. No 3º nível, estão leis e os tratados e convenções internacionais que não tratem de direitos humanos (que têm status de lei ordinária).

A Professora Flávia Piovesan na obra Direitos Humanos e Justiça Internacional (6ª Edição) já sustentava que o art. 5, §2º da CF conferia aos tratados de direitos humanos a supralegalidade.

Em visão quadro, SÓ PODEM SERVIR COMO PARÂMETRO:

– CF/88 (menos o Preâmbulo)

– princípios implícitos

– tratados e convenções internacionais de direitos humanos (3/5 + 2 turnos → EC)

Por conseguinte, para fins de provas de concurso, é necessário que se conheça o tema do Controle de Convencionalidade, conceituado como aquele que ocorre quando servem de parâmetro os tratados e convenções internacionais que não forem aprovados com 3/5 e 2 turnos , nos moldes do que nos ensina o Professor Internacionalista Valério Mazzuoli).

Nesse contexto, ocorre o Controle de Convencionalidade no momento em que as leis são confrontadas para verificação de sua validade com instrumentos normativos dotados de supralegalidade, quais sejam, tratados internacionais de direitos humanos que não foram aprovados nos moldes do previsto no texto constitucional.

(Controle de Constitucionalidade)

• Bloco de Constitucionalidade

Expressão de origem francesa (Jurista Louis Favoreu), foi utilizada inicialmente para se referir às normas com status constitucional.

Em estudo de Direito Comparado, verifica-se que na Ordenamento Jurídico Francês, fazem parte do bloco de constitucionalidade: a CF de 1958 (escrita e formal como a nossa), a Declaração Universal de Direitos do Homem e do Cidadão (D.U.D.H.C.), o preâmbulo da CF/1946, os princípios extraídos da jurisprudência (Conselho Constitucional – ex: princípio da continuidade do serviço público) e outras normas de status constitucionais (que não estão no texto constitucional).

No ordenamento jurídico brasileiro, a expressão “bloco de constitucionalidade” não tem muita razão de ser, porém é muito utilizada pelo Min. Celso de Mello (conferir na íntegra ADI 595/ES e ADI 514/PI no material de apoio).

Nesse contexto, deve-se ponderar que não existe um consenso sobre o sentido da expressão:

Em sentido estrito, o termo “bloco de constitucionalidade” é usado no mesmo sentido de parâmetro (Min. Celso de Melo).

Por outro lado, em sentido amplo, o termo “bloco de constitucionalidade” abrange não só aquelas normas que servem como parâmetro para o controle, mas também as que têm conteúdo constitucional (APENAS conteúdo – ou seja, elas têm o conteúdo, mas não têm a forma) e, inclusive, as normas com vocação para conferir eficácia às normas constitucionais. Ex: Pacto de São da Costa Rica.

É a aplicação da Constituição Material ao controle de constitucionalidade. Nesse caso, a prova, em uma análise doutrinária, pode falar que há uma ampliação do parâmetro.

O bloco de constitucionalidade, por meio do qual o parâmetro é constituído não só pela Constituição escrita e posta, como também pelas leis com valor constitucional formal (emendas à Constituição e, nos termos do art. 5, § 3 (EC n. 4512004), os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por 3/5 dos votos dos respectivos membros); pelo conjunto de preceitos e princípios decorrentes da Constituição, inclusive implícitos (não escritos) e, ainda, ampliativamente, segundo alguns, pelos princípios integrantes daquilo que a doutrina vem chamando de “ordem constitucional global”.

Os doutrinadores, sob essa última perspectiva, afirmam que abarcaria os valores suprapositivos, contudo, não vem sendo aceita como parâmetro de constitucionalidade para o direito brasileiro.

(Controle de Constitucionalidade)

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