Como responder ao incidente de desconsideração da personalidade jurídica?

A desconsideração da personalidade jurídica, expressamente prevista nos artigos 133 a 137 do CPC/2015, tem como principal efeito “imputar aos sócios ou administradores da empresa a responsabilidade pelos atos fraudulentos praticados em prejuízo de terceiros”[1]. Em sendo assim, quando acolhido o pedido de desconsideração da personalidade jurídica, é certo que a responsabilidade pelo pagamento do débito será tanto dos devedores originários, constantes do título exequendo, quanto das pessoas atingidas pela desconsideração, sejam elas físicas ou jurídicas.

Nesse contexto, sabe-se que a desconsideração da personalidade jurídica pode ser pleiteada tanto na petição inicial (cf. art. 134, § 2.º, do CPC) quanto no curso do processo (cf. art. 134, caput, do CPC). Acerca do tema, escreve Humberto Theodoro Junior: “Na hipótese de a desconsideração da personalidade jurídica ser requerida nos autos da execução ou durante o cumprimento de sentença, mesmo quando a formulação do pedido se der na própria petição inicial ou no requerimento do cumprimento da sentença, será sempre obrigatória a observância do incidente regulado pelos arts. 134 a 136”[2].

Seguindo a mesma linha de raciocínio, Jose Miguel Garcia Medina entende que “À luz do CPC/2015, fica claro que se trata de questão a ser resolvida incidentalmente, ainda que se admita que o pedido de desconsideração seja veiculado com a petição inicial (cf. § 2.º do art. 134 do CPC/2015)”. E mesmo que a desconsideração da personalidade jurídica tramite incidentalmente, tem-se que “a questão será resolvida como principal, de mérito, e não incidental, incidindo, no caso, o disposto no art. 503, caput do CPC/2015, podendo ser atacada de ação rescisória, consoante se expõe infra”.[3] Portanto, verifica-se que, havendo a possibilidade de o pedido de desconsideração da personalidade jurídica ser veiculado no bojo da petição inicial da ação de execução, a questão da desconsideração deve ser resolvida por decisão de mérito específica, dentro dos mesmos autos executivos.

Mesmo quando o pedido de desconsideração é apresentado no bojo da petição inicial do processo executivo, a despeito da norma do § 2º, do art. 134, do CPC, parte da jurisprudência entende que a desconsideração é processada de maneira apartada ao processo de execução. Neste sentido, para evitar o tumulto processual e para possibilitar uma via processual única e exclusiva para prolação da decisão que resolve a desconsideração da personalidade jurídica, já se posicionou o e. TJSP no sentido de que “[…] tratando-se de processo de execução, a desconsideração da personalidade jurídica depende de instauração de incidente (CPC, art. 134, caput). A dispensa de instauração de incidente (CPC, art. 134, § 2º) somente é aplicável às ações de conhecimento”[4].

Por outro lado, a maior parte da jurisprudência, em consonância com a regra prevista no § 2.º, do art. 134, do CPC, defende a dispensa da instauração de incidente de desconsideração em apartado, quando esta for pleiteada na petição inicial de execução de título extrajudicial, conforme exarado pelo e. TJPR “1. Nos termos do §2º, do artigo 134, do Código de Processo Civil de 2015, Dispensa-se a instauração do incidente se a desconsideração da personalidade jurídica for requerida na petição inicial, hipótese em que será citado o sócio ou a pessoa jurídica”[5]. Neste caso, os “desconsiderandos” são incluídos no polo passivo da execução de título extrajudicial e são citados diretamente no feito executivo a fim de que respondam ao pedido da desconsideração.

Neste contexto, surge uma gama de questionamentos acerca de qual seria o procedimento mais correto a ser adotado. Ora, sendo possível pedir a desconsideração da personalidade jurídica na petição inicial da execução fundada em título executivo extrajudicial sem necessidade de instauração de incidente em apartado (cf. art. 134, § 2.º e caput, do CPC), questiona-se também qual a defesa cabível a ser apresentada pelos “desconsiderandos” de forma que lhes sejam garantidos o devido processo legal e o contraditório (art. 5.º, LIV e LV, da CF).

Relembre-se que, quando da vigência do CPC/1973, uma vez pedida a desconsideração da personalidade jurídica no bojo da petição inicial de processo de execução, prevalecia a orientação no sentido de que o “desconsiderando” deveria ser citado para pagar o débito no prazo de três dias, sujeitando-se à constrição de seus bens, em caso de não pagamento[6]a ampla defesa e o contraditório dos “desconsiderandos” estariam garantidos com a intimação da constrição já realizada, “bastando a defesa apresentada a posteriori, mediante embargos, impugnação ao cumprimento de sentença ou exceção de pré-executividade”, cf. entendimento externado pelo e. STJ no julgamento do REsp 1096604/DF.

Entretanto, com advento do Código de Processo Civil de 2015, tal entendimento tornou-se ultrapassado. Isso porque, antes de o “desconsiderando” ser instado a pagar o débito, é preciso que se decida acerca de sua responsabilidade pelo pagamento, sob pena de violação ao devido processo legal e ao exercício do contraditório, conforme exarado pelo e. TJPR “Formulado pedido de desconsideração da personalidade jurídica na petição inicial de execução de título extrajudicial, a citação da parte requerida, que não participou da formação do título, deve ser realizada para que integre a lide e ofereça defesa, dada a necessidade de prévio exercício do contraditório e definição acerca de sua responsabilidade pelo débito, antes de eventual ordem para pagamento”[7] (cf. art. 5.º, LIV da CF e arts. 7.º, 8.º e 9.º, caput, do CPC).

Ainda, verifica-se, em alguns julgados recentes, o entendimento de que o “desconsiderando” deve ser citado para apresentar defesa, por meio de embargos à execução (cf. art. 914 do CPC), quando a desconsideração da personalidade jurídica é pedida no bojo da petição inicial de execução de título extrajudicial, nesse sentido “CITAÇÃO DA PARTE REQUERIDA PARA PAGAR O DÉBITO. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE DECISÃO ACERCA DA RESPONSABILIDADE PATRIMONIAL. NECESSIDADE DE PROPICIAR O EXERCÍCIO PRÉVIO DO CONTRADITÓRIO. CITAÇÃO PARA INTEGRAR A LIDE E OPOR EMBARGOS”[8]. Contudo, esse modo de pensar também não se mostra adequado. Isso porque somente após a prolação de decisão que acolhe a desconsideração da personalidade jurídica os “desconsiderandos” são incluídos no polo passivo da execução, tornando-se executados, e, portanto, parte legítima para opor embargos à execução. Nesse liame, para que os “desconsiderandos” sejam citados (ou intimados, se já tiverem sido citados para responder ao pedido de desconsideração) para pagar o débito no prazo de três dias e, querendo, opor embargos à execução no prazo de quinze dias, é necessário ter havido decisão prévia que acolha o pedido de desconsideração e que sustente o redirecionamento da execução aos “desconsiderandos”, já executados[9].

Segundo se extrai do texto do art. 135 do CPC, instaurado o incidente de desconsideração da personalidade jurídica, o “desconsiderando” será citado para manifestar-se e requerer as provas cabíveis no prazo de quinze dias, enquanto a execução prossegue contra os devedores presentes no título executivo[10]. Tal entendimento mostra-se mais adequado à luz dos princípios do contraditório e ampla defesa, pois, uma vez citado, antes de sofrer qualquer ato constritivo sobre seu patrimônio, o “desconsiderando” poderá se manifestar a respeito do próprio pedido de desconsideração da personalidade jurídica, bem como poderá produzir provas que tenham o condão de, eventualmente, afastar sua responsabilidade.

À guisa de conclusão, o que se pretende demonstrar por meio dessa breve reflexão é que, sendo possível pedir a desconsideração da personalidade jurídica na petição inicial da ação de execução de título extrajudicial (cf. art. 134, § 2.º, do CPC), mostra-se mais adequada, para o fim de garantir a efetividade da ampla defesa e do contraditório, bem como para evitar tumulto processual, a instauração do incidente processual, seja por opção do exequente, seja por determinação do próprio juízo, possibilitando a aplicação do procedimento previsto no art. 135 do CPC.

[1] THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil – Teoria geral do direito processual civil, processo de conhecimento e procedimento comum – vol. I. 56. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2015, p. 526.

[2] Ibidem, p. 525.

[3] MEDINA, José Miguel Garcia. Direito processual civil moderno. 3.ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2017, p. 243.

[4] (1) TJSP, 2179223-44.2021.8.26.0000; 21.ª Câmara de Direito Privado, Rel. Des. Régis Rodrigues Bonvicino, j. 29.09.2021; e no mesmo sentido: (2) TJPR, 0020728-12.2021.8.16.0000, 16.ª Câmara Cível, Rel.: Des. Lauro Laertes de Oliveira, j. 21.07.2021; (3) TJPR, 0016861-16.2018.8.16.0000, 15.ª Câmara Cível, Rel.: Des. Elizabeth Maria de Franca Rocha, j. 13.08.2018; (4) TJSP, 2114694-16.2021.8.26.0000; 20.ª Câmara de Direito Privado, Des. Rel.: Álvaro Torres Júnior, j. 27.09.2021; e (5) TJSP, 2138767-52.2021.8.26.0000; 21.ª Câmara de Direito Privado, Des. Rel. Décio Rodrigues, j. 03.09.2021.

[5] (1) TJPR, 0019482-83.2018.8.16.0000, 15ª Câmara Cível, Rel.: Des. Luiz Carlos Gabardo, j. 08.08.2018; e no mesmo sentido: (2) TJPR, 0018401-65.2019.8.16.0000, – 15ª C.Cível, Rel.: Des. Hiroshi Yendo, j. 14.04.2021; (3) TJSP, 2169929-65.2021.8.26.0000, 14ª Câmara de Direito Privado, Des. Rel. Thiago de Siqueira, j. 10.09.2021; e (4) TJSP, 2193760-45.2021.8.26.0000, 38ª Câmara de Direito Privado, Des. Rel. Mario de Oliveira, j. 14.09.2021.

[7] Nesse sentido: TJPR, 0026848-71.2021.8.16.0000, 15.ª Câmara Cível, Rel.: Des. Luiz Carlos Gabardo, j. 16.08.2021.

[8] Neste sentido: (1) TJPR, 0026848-71.2021.8.16.0000, 15.ª Câmara Cível, Rel.: Des. Luiz Carlos Gabardo, j. 16.08.2021; e (2) TJPR, 0052594-43.2018.8.16.0000, 15.ª Câmara Cível, Rel.: Des. Shiroshi Yendo, j. 29.05.2019; e (3) TJSP, 2212885-33.2020.8.26.0000, 26.ª Câmara de Direito Privado, Rel. Des. Vianna Cotrim, j. 19.08.2021.

[9] Na lição de Humberto Theodoro Junior: “É que o procedimento executivo, em sua forma pura, não tem sentença para resolver sobre a responsabilidade nova (a do sócio ou da pessoa jurídica não devedores originariamente) e, sem tal decisão, faltará título executivo para sustentar o redirecionamento da execução. Somente, portanto, por meio do procedimento incidental em tela é que, cumprido o contraditório, se chegará a um título capaz de justificar o redirecionamento. Cabe, pois, ao incidente a função de constituir o título legitimador da execução contra aqueles a que se imputa a responsabilidade patrimonial pela obrigação contraída em nome de outrem”. (THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil – Teoria geral do direito processual civil, processo de conhecimento e procedimento comum – vol. I. 56. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2015, p. 525).

[10] Neste sentido: (1) TJPR, 0026753-41.2021.8.16.0000, 15.ª Câmara Cível, Rel.: Des. Jucimar Novochadlo, j. 26.07.2021; (2) TJSP, 2183892-43.2021.8.26.0000, 15.ª Câmara de Direito Privado, Rel. Achile Alesina, j. 28.09.2021; e (3) TJSP, 2193760-45.2021.8.26.0000, 38.ª Câmara de Direito Privado, Rel. Des. Mario de Oliveira, j. 14.09.2021.