Qual a definição de poder de polícia de acordo com o Código Tributário Naciona?

Saint-Clair Honorato Santos

Procurador de Justiça

Helly Lopes Meirelles1 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro, 2000, p. 122.1, conceitua Poder de Polícia como "a Faculdade de que dispõe a Administração Pública para condicionar e restringir o uso e gozo de bens, atividades e direitos individuais, em benefício da coletividade e do próprio estado."

No direito brasileiro encontramos o conceito legal de poder de polícia no art. 78 do Código Tributário Nacional2 Lei Federal 5.172, de 25 de outubro de 1966.2, que assim descreve:

"Art. 78 - Considera-se Poder de Polícia a atividade da administração pública que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prática de ato ou abstenção de fato, em razão de interesse público concernente a segurança, à higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividades econômicas dependentes de concessão ou autorização do Poder Público, à tranqüilidade pública ou ao respeito à propriedade e aos direitos individuais ou coletivos".

Segundo o professor Leme Machado3 MACHADO, Paulo Affonso Leme. Direito Ambiental Brasileiro, 2001, p. 305/306.

3, Poder de Polícia Ambiental, nada mais é que, atribuições conferidas a Administração pública para limitar e disciplinar, ato ou omissão diverso do interesse público, evitando a degradação do meio ambiente, através da prevenção ou da reparação do dano.

Entende o autor que é dessa forma, que a Administração, identificada como a guardiã, que se encontra no centro do conceito de poder de polícia, procura imunizar a relação entre o homem e o meio ambiente.

Dessa forma, nota-se que o poder de polícia age mediante ordens e proibições, através de normas limitadoras e sancionadoras, bem como pelo consentimento de polícia, pela fiscalização e pela sanção de polícia.

Há elementos caracterizadores do poder de polícia, a saber: a discricionariedade, a auto-executoriedade e a coercibilidade.

Conceituamos discricionariedade como o limite de liberdade atribuído ao administrador público, para agir de acordo com o lei, nos casos práticos que a lei não previu.

Depreende-se das palavras de Di Pietro4 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. , 1996. p. 97.4, o seguinte entendimento sobre o conceito de auto-executoriedade: " ... é a possibilidade que tem a Administração de, com os próprios meios, pôr em execução as decisões, sem precisar recorrer previamente ao Poder Judiciário".

Desta conceituação, deve-se ter em mente que a Administração pode tomar decisões que a dispensam de dirigir-se a um juiz, para então impor uma obrigação ao administrado. No caso de já ter tomado uma decisão executória, a faculdade de utilizar a força pública para obrigar ao administrado cumprir sua decisão.

Assevera Vladimir Passos de Freitas5 FREITAS, Vladimir Passos de. Direito administrativo e meio ambiente. Curitiba: Juruá, 2003. p. 90.5 "como a administração ambiental pode executar de ofício os atos necessários ao cumprimento de sua missão, não há que se falar em necessidade de mandado judicial para fazer cumpri-los ou querer dar à ação administrativa o procedimento e as cautelas do processo penal."

Coercibilidade é a imposição coativa das medidas adotadas pela Administração, não é uma faculdade para o particular.

Todavia, é a Administração pública que determina e faz executar as medidas de força que forem necessárias para execução do ato ou aplicação da sanção administrativa derivada do poder de polícia.

A competência para o exercício do poder de polícia ambiental é determinada pela Constituição Federal, seguindo sua competência legislativa.

Cumpre salientar, que têm competência legislativa, conforme art. 23, incisos VI, VII e VIII da Constituição Federal, a União, os Estados e o Distrito Federal; e ainda, conforme dispõe o art. 30 da mesma Carta, os Municípios, que possuem competência para legislar sobre assuntos de interesse local e suplementar a legislação federal e estadual, no que couber.

Já o art. 24, incisos VI e VII da mesma Carta, dita que todos os entes federativos: União, Estados e Municípios, têm competência comum para exercer o poder de polícia ambiental.

Neste sentido, já dispunha a Lei 6.938/81, ao instituir o Sistema Nacional de Meio Ambiente SISNAMA, integrado pela União, Estados, Municípios e Distrito Federal, em seu art. 6°, plenamente recepcionado pela Lex Legum de 1988.

Veja as áreas de atuação elencadas na doutrina de Bandeira de Melo6 MELO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo, 1999, p. 683.

6:

"Polícia de caça, destinada à proteção da fauna terrestre; polícia de pesca, volvida à proteção da fauna aquática; polícia de divertimentos públicos, visando a defesa dos valores sociais suscetíveis de serem feridos por espetáculos teatrais, cinematográficos; polícia florestal, destinada à proteção da flora; polícia de pesos e medidas, para a fiscalização dos padrões de medida, em defesa da economia popular; polícia de tráfego e trânsito, para a garantia da segurança e ordem nas rodovias; polícia dos logradouros públicos, destinada à proteção da tranqüilidade pública; polícia sanitária, voltada à defesa da saúde pública (controle de medicamentos, higiene, índices acústicos); polícia da atmosfera e das águas, para impedir suas respectivas poluições; polícia edilícia, relativa às edificações, etc."

Constata-se assim, que a polícia administrativa manifesta-se em diferentes áreas, buscando salvaguardar o bem estar social da comunidade, como por exemplo: a ordem pública, a segurança pública, higiene e saúde pública, moralidade pública, a tranqüilidade, a economia popular, as riquezas naturais, entre outros.

Observa Édis Milaré7 MILARÉ, Edis. Direito do Ambiente. São Paulo: RT, 2001, p. 283/2847:

"Cabe notar que o poder de polícia administrativa ambiental, a serviço da comunidade e na defesa do patrimônio público, nunca será eficazmente exercido sem uma pedagogia adequada às situações. Ainda que ignorantia legis neminem excusat, constatamos e entendemos que muitos desvios nocivos ao meio ambiente provêm de velhos vícios culturais, da falta de consciência sobre problemas e exigências ambientais, assim como da compulsão de hábitos arraigados na população geral. É mais nobre educar do que punir, sem dúvida. Mas, há casos em que a punição integra o processo pedagógico. Seja como for, quem exerce o poder de polícia administrativa ambiental deve estar preparado para ambas as medidas."

A jurisprudência assim têm decidido:

"ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA - PODER DE POLÍCIA - DEMOLIÇÃO DE PRÉDIO - É DEFERIDA AO PODER DE POLÍCIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA A DEMOLIÇÃO DE PRÉDIO CONSTRUÍDO CLANDESTINAMENTE; NÃO A CONSTRUÇÃO CONSENTIDA QUE SÓ PODE SER DESFEITA POR COMANDO JUDICIAL DECORRENTE DE AÇÃO DE CONHECIMENTO, COM A OBSERVÂNCIA DO DEVIDO PROCESSO LEGAL."NI

(Processo: 019599100 - Origem: ANTONINA - VARA UNICA - Número do Acórdão: 8188 - Decisão: Unânime - Órgão Julgador: 3a. CAMARA CIVEL - Relator: NUNES DO NASCIMENTO - Data de Julgamento: Julg: 24/03/1992)

"PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ORDINÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ATOADMINISTRATIVO. EMBARGO E DEMOLIÇÃO DE CONSTRUÇÕES IRREGULARES. AUSÊNCIA DE PROVA PRECONSTITUÍDA. MATÉRIA CONTROVERTIDA. INEXISTÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO.

1. Inadmissível o mandado de segurança sem a indispensável preconstituição da prova ou quando a matéria é controvertida exigindo dilação probatória.

2. Inexistência de ilegalidade ou abusividade do exercício do Poder de Polícia para demolir construções irregulares decorrentes de invasão de área 'non aedificandi' do Município.

3. Direito líquido e certo incomprovado.

4. Recurso ordinário improvido."

(ROMS 11688 / RJ ; RECURSO ORDINARIO EM MANDADO DE SEGURANÇA000/0022359-0 -Fonte DJ DATA:17/06/2002 PG:00229 Relator Min. FRANCISCO PEÇANHA MARTINS (1094) Data da Decisão 18/04/2002 - Orgão Julgador T2 - SEGUNDA TURMA- STJ)

"AÇÃO DEMOLITÓRIA. LEGITIMIDADE ATIVA DA AUTARQUIA. OBRIGAÇÃO DE FAZER FUNGÍVEL. CONSTRUÇÃO CLANDESTINA EM ÁREA DE PROTEÇÃO AO MEIO AMBIENTE.

I Legitimidade: A autarquia, porque parcela do poder estatal, age por direito próprio e com autoridade pública idêntica à da entidade política que a criou, apenas que modo descentralizado, em nome da eficiência ou da adequação ao interesse coletivo.

Pena pecuniária arbitrada de ofício: Conquanto se trate de obrigação de fazer fungível, tanto pode o Autor pleitear a cominação da pena pecuniária, quanto é dado ao Juiz determiná-la de ofício, fixando prazo razoável para cumprimento do preceito (CPC- art. 461, parágrafo 4º).

II Mérito : A falta de licenciamento ou de autorização para construir, mormente em área de preservação ambiental, importa em manifesto ilícito administrativo que a lei sanciona com embargo e/ou demolição (Lei 2.452/78- artigo 4º) que tanto pode se dar diretamente pelo Poder Público, em razão do princípio da auto-executoriedade ínsito às atividades submetidas a controle da Administração, quanto por decisão do Poder Judiciário, tanto mais quando constatada flagrante irregularidade e evidente desafeição à lei municipal.

Apelo parcialmente provido."

(APELAÇÃO CÍVEL N.º 70002585701, VIGÉSIMA PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO RS, RELATOR: GENARO JOSÉ BARONI BORGES, JULGADO EM 16/10/2002)

REFERÊNCIAS

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 6. ed. São Paulo: Atlas,1996.

FREITAS, Vladimir Passos de. Direito Administrativo e Meio Ambiente. Curitiba: Juruá, 1995.

MACHADO, Paulo Affonso Leme. Direito Ambiental Brasileiro. 7. ed. São Paulo: Malheiros, 2001.

MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 25. ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000.

MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 11. ed. São Paulo: Malheiros, 1999.

MILARÉ, Édis. Ação Civil Pública em Defesa do Ambiente, Ação Civil Pública - Lei 7347/85 - Reminiscências após dez anos de aplicação. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1995.

Atualização 25/3/2008 - Damtom G P Silva

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