É devido o pagamento de custas na hipótese de tutela provisória requerida em caráter incidental?

5. MOMENTO DO REQUERIMENTO DA TUTELA PROVISÓRIA

Uma distinção importante de ser feita no que se refere as tutelas provisórias, está relacionada ao seu momento de requerimento.

Assim, identificaremos as tutelas provisórias antecedente e as tutelas provisórias incidente.

A tutela provisória antecedente é aquela que é proposta antes de formular o pedido final, ou seja, sem apresentar o pedido de tutela definitiva.

Ingressa-se em juízo, nesse caso, postulando, unicamente a concessão da tutela provisória, que poderá ter um caráter cautelar ou satisfativo.

Com efeito, não é crível traçarmos uma sinonímia entre a tutela provisória antecedente e os procedimentos cautelares preparatórios, previstos no atual Código de Processo Civil. Pois, em conformidade com a legislação vigente, seria necessário após a propositura da ação cautelar preparatória ingressar com a ação principal no prazo de 30 dias. E em conformidade com a redação do Novo CPC, ao se postular uma Tutela Provisória Antecedente, o que seria necessário, a posteriore, seria a realização de um Aditamento à Petição Inicial e não a propositura de uma nova demanda. Nesse sentido, preceitua o art. 303 do Novo CPC, quanto à tutela provisória satisfativa antecedente:

Art. 303. Nos casos em que a urgência for contemporânea à propositura da ação, a petição inicial pode limitar-se ao requerimento da tutela antecipada e à indicação do pedido de tutela final, com a exposição da lide, do direito que se busca realizar e do perigo de dano ou do risco ao resultado útil do processo.

§ 1º Concedida a tutela antecipada a que se refere o caput deste artigo:

I – o autor deverá aditar a petição inicial, com a complementação de sua argumentação, a juntada de novos documentos e a confirmação do pedido de tutela final, em 15 (quinze) dias ou em outro prazo maior que o juiz fixar;

II – o réu será citado e intimado para a audiência de conciliação ou de mediação na forma do art. 334;

III – não havendo autocomposição, o prazo para contestação será contado na forma do art. 335.

§ 2º Não realizado o aditamento a que se refere o inciso I do § 1º deste artigo, o processo será extinto sem resolução de mérito.

§ 3º O aditamento a que se refere o inciso I do § 1º deste artigo dar-se-á nos mesmos autos, sem incidência de novas custas processuais.

§ 4º Na petição inicial a que se refere o caput deste artigo, o autor terá de indicar o valor da causa, que deve levar em consideração o pedido de tutela final.

§ 5º O autor indicará na petição inicial, ainda, que pretende valer-se do benefício previsto no caput deste artigo.

§ 6º Caso entenda que não há elementos para a concessão da tutela antecipada, o órgão jurisdicional determinará a emenda da petição inicial em até 5 (cinco) dias, sob pena de ser indeferida e de o processo der extinto sem resolução de mérito.

Ademais, prevê no art. 305 do novo CPC a tutela provisória cautelar antecedente, nos seguintes termos:

Art. 305. A petição inicial da ação que visa à prestação de tutela cautelar em caráter antecedente indicará a lide e seu, fundamento a exposição sumária do direito que se objetiva assegurar e o perigo de dado ou o risco ao resultado útil do processo.

Parágrafo Único – Caso entenda que o pedido a que se refere o caput tem natureza antecipada, o juiz observará o disposto no art. 303.

Em relação à tutela provisória cautelar antecedente não se prevê a possibilidade de sua estabilização.

Apenas se pode fundamentar o pedido de uma tutela provisória antecedente com base na urgência, ou seja, não cabe esse pedido com base na evidência. Nesse sentido, a lição de Guilherme Rizzo Amaral (Comentários às Alterações do Novo CPC. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015, pág. 393):

A razão para tal disposição é simples: enquanto às hipóteses de tutela de urgência podem ser incompatíveis com a demora na instauração do processo no qual se postulará a tutela definitiva, dado o risco de dano irreparável ou de difícil reparação, a tutela de evidência não está atrelada à urgência em sua concessão, mas sim, à necessidade de devida distribuição do ônus do processo entre as partes conforme a probabilidade do seu direito. Assim, não há justificativa sistemática para se antecipar a tutela de evidência para momento anterior à instauração do processo onde se postulará a tutela definitiva.  Quando houver justificativa para tanto, estar-se-á invariavelmente diante da tutela de urgência

De outra banda, temos a tutela provisória incidente, que é requerida conjuntamente com o pedido final, ou seja, na petição inicial da ação principal; bem como, pode ser requerida no curso da demanda.

Na tutela provisória incidental, conforme previsão do art. 295 do novo CPC, inexiste pagamento de custas processuais, uma vez que estará sendo requerida no bojo do próprio processo:

Art. 295. A tutela provisória requerida em caráter incidental independe do pagamento de custas.

Quanto à matéria, preleciona Luiz Guilherme Marinoni (Curso de Processo Civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015, pág. 206):

Como regra, portanto, a tutela provisória não dá lugar a um processo autônomo dentro do direito civil brasileiro. É interna ao procedimento comum. É exatamente isso que quer dizer o legislador quando refere que a “tutela provisória” é incidental (art. 294). Tendo interesse na sua obtenção, tem o autor de postulá-la na petição inicial. Por essa razão, independe do pagamento de custas (art. 295). Deferido ou não o pedido de tutela do direito mediante decisão provisória, o procedimento deve seguir em direção à sentença. Apenas quando requerida de forma antecedente é que a “tutela provisória” depende do pagamento de custas – como toda e qualquer ação.

A tutela provisória de evidência jamais ensejará o pagamento de custas processuais, vez que ela só pode ser pleiteada em caráter incidente; enquanto a tutela provisória de urgência só ensejará o pagamento de custas processuais quando ela for pleiteada em caráter antecedente, uma vez que neste caso estará sendo iniciado um processo judicial.     

       6. CONSIDERAÇÕES FINAIS

O tratamento concedido pelo novo CPC as tutelas provisórias certamente exigirá de todos os operadores do direito um grande esforço para a compreensão dos seus novos postulados, bem como sobre a forma como estes deverão ser interpretados.

Assim, a junção das tutelas satisfativas e das tutela cautelares em um único livro que trata das tutelas provisórias demandará a necessidade de uma análise conjunta dessa temática, sem que se possa perder de vistas as peculiaridades de cada tutela.

Dessa forma, em que pese a evolução legislativa que se evidencia sobre a matéria, ainda haverá um grande espaço para as contribuições advindas da doutrina e da jurisprudência no tocante a este assunto.